□上海市君悦律师事务所  张伟华  童非

2018年前后金融部门陆续出台重磅政策，奠定了全年甚至今后一段时间国家金融强监管的基调。作为司法改革和金融改革的结合，司法审判应当通过其被动的保护作用，提高市场有效防范和化解金融风险的能力，从而使司法审判引领金融市场的正确走向。

为充分发挥人民法院金融审判职能作用，促进经济和金融良性循环、健康发展，最高人民法院也发布了 《关于进一步加强金融审判工作的若干意见》 （法发 〔2017〕22号），其中明确指出 “金融是国家重要的核心竞争力，金融安全是国家安全的重要组成部分，金融制度是经济社会发展中重要的基础性制度”， “强化金融监管和金融审判的衔接配合，推动形成统一完善的金融法治体系”。

因此，各级法院势必加大对金融监管部门出台的监管规定的研究，在司法审判过程中也将会以保障社会公共利益、严格控制金融市场风险和维护金融市场良好秩序为基本审判原则。

司法判决结果如何，一方面与相关争议合同约定内容的技术问题有关，但同时更重要的也体现了裁判者将司法实践与金融监管规定主动匹配的审判原则。

近期，最高人民法院发布的一些典型判例也释放出法院配合金融监管政策得到有效实施的信号。

是“回购承诺”还是“保证担保”

目前作为各类投资交易中的常见合同或条款，回购承诺条款的设置已经屡见不鲜。

其本质是一种附生效条件的逆向交易行为，在投资人与被投资人或约定的第三人之间形成新的合同债权债务关系，该债权债务的内容是由被投资人或约定的第三人在约定的条件触发时，基于之前投资关系，反向购买投资人所投资的股权或其他权益份额。

在以往的司法实践中，各级法院在审理该类案件时，更关注交易双方对 “回购承诺”是否为真实意思表示，当此种 “回购承诺”不违反法律、行政法规的强制性规定时，基本采取认可 “回购承诺”条款效力的态度。

在近期公布的 “湖南省高速公路管理局、湖南省高速公路建设开发总公司与招商银行股份有限公司深圳分行合同纠纷案” （〔2017〕最高法民终353号）中，一审湖南省高级人民法院认为，判决争议焦点回购承诺函有效，湖南省高速公路管理局 （以下简称 “高管局”）须履行回购义务。

然而此案二审由最高人民法院审理，其推翻了一审法院的判决，首先认为本案的高管局出具的回购承诺函的性质应为保证担保，其次，又因回购承诺函出具人违反了《担保法》关于保证人法定资格的规定，从而判定回购承诺函无效，最终判定高管局和招商银行股份有限公司深圳分行 （以下简称 “招行深圳分行”）对回购承诺函的无效后果各自承担部分过错。

最高人民法院综合考虑了 《承诺函》的性质、背景和约定内容，认为在本案中，高管局的义务并不仅限于对宜连公司清偿债务承担道义上的责任或督促履行之责，其通过出具 《承诺函》的形式为自身设定的代为清偿义务的意思表示已经具体明确，故 《承诺函》具有保证担保性质。

当 《承诺函》被招行深圳分行接受，双方之间即形成保证合同法律关系。高管局、高速公路总公司上诉主张 《承诺函》仅为道义上的安慰函，缺乏事实及法律依据，不能成立。

另外，关于 《承诺函》的效力问题，最高人民法院根据 《担保法》第九条关于 “学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体不得为保证人”之规定，认定高管局不具备作为保证人的法定资格， 《承诺函》因违反法律强制性规定应被认定无效。

本案如前所述， 《承诺函》因违反法律强制性规定而无效。

高管局作为出具人，明知自身不具备保证人资格仍出具 《承诺函》，具有过错。

而招商银行深圳分行作为专业的金融机构，明知高管局作为事业单位，不能成为保证人，其仍要求高管局出具 《承诺函》，招商银行深圳分行亦存在过错。

故综合本案成讼原因、当事人的实际损失及过错程度，最高人民法院酌定高管局对宜连公司不能偿还招商银行深圳分行的贷款本息为基数、按 《人民币资金银团贷款合同》的约定计算利息、罚息、复息承担三分之一的赔偿责任。

纵观本案，最高人民法院虽未直接援引金融监管部门的政策规章，最终是依据 《担保法》的有关规定和回购条款本身约定的不明确，来认定回购承诺函的无效，但这其中的审判思路还是可以窥探出最高人民法院对于金融交易合同中保底保收益思路的否定。

《资管新规》与投资合同效力

2018年 4月 27日伴随着 《关于规范金融机构资产管理业务的指导意见》 （以下简称 “《资管新规》”）的出台，国家明确对金融机构尤其是资管行业加大监管力度。

《资管新规》中第十三条第二款明确规定， “金融机构不得为资产管理产品投资的非标准化债权类资产或者股权类资产提供任何直接或间接、显性或隐性的担保、回购等代为承担风险的承诺。”

其中的 “任何”二字，几乎封死了金融机构企图在交易中设置隐性担保机制的可能性，类似 “明股实债”的回购承诺条款也在被规制范围内，同时 《资管新规》对金融机构的刚性兑付、保底保收益行为也采取了禁止的态度。

其实早在2014年颁布的 《私募投资基金监督管理暂行办法》中已经有私募基金管理人和私募基金销售机构不得向投资者承诺保本或承诺最低收益的明确规定。

而 《资管新规》则进一步强调了任何直接或间接、显性或隐性的“代为承担风险的承诺”均不得提供。

金融监管部门频出此类规定，是意图将各类投资行为的属性回归至其本源。

目前，对合同无效的认定各级法院都是直接以 《合同法》第五十二条作为法律依据。

《合同法解释一》第四条规定： “合同法实施以后，人民法院确认合同无效，应当以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据，不得以地方性法规、行政规章为依据。” 《合同法解释二》第十四条进一步明确：“合同法第五十二条第 （五）项规定的强制性规定，是指效力性强制性规定。”

尽管在效力级别上， 《资管新规》属于部门规章，既不属于 《合同解释一》第四条规定的 “全国人大及常委会制定的法律和国务院制定的行政法规”，也不是 《合同法解释二》第十四条规定的 “效力强制性规定”的范畴。但是最高人民法院最近公布的对两起股权代持案件的判决，通过二审、程序推翻了原审判决，认定合同违反金融监管部门规定的相关约定也是无效的。

在 “福建伟杰投资有限公司与福州天策实业有限公司、君康人寿保险股份有限公司营业信托纠纷案” （〔2017〕最高法民终 529号）中，关于天策公司、伟杰公司之间的 《信托持股协议》效力认定部分，最高人民法院认为：

“尽管 《保险公司股权管理办法》在法律规范的效力位阶上属于部门规章，并非法律、行政法规……该管理办法关于禁止代持保险公司股权的规定与 《中华人民共和国保险法》的立法目的一致，都是为了加强对保险业的监督管理，维护社会经济秩序和社会公共利益，促进保险事业的健康发展。

其次…… 《保险公司股权管理办法》关于禁止代持保险公司股权的规定具有实质上的正当性与合法性。

再次……允许隐名持有保险公司股权，将使得真正的保险公司投资人游离于国家有关职能部门的监管之外，如此势必加大保险公司的经营风险，妨害保险行业的健康有序发展。

故依照 《中华人民共和国合同法》第五十二条第四项等规定，本案天策公司、伟杰公司之间签订的《信托持股协议》应认定为无效。”

在 “杨金国与林金坤委托投资协议纠纷案” （〔2017〕最高法民申2454号）中，关于诉争协议之法律效力认定部分，最高人民法院认为：

“中国证券监督管理委员会根据 《中华人民共和国证券法》授权对证券行业进行监督管理，是为保护广大非特定投资者的合法权益。……如上市公司真实股东都不清晰的话，其他对于上市公司系列信息披露要求、关联交易审查、高管人员任职回避等等监管举措必然落空，必然损害到广大非特定投资者的合法权益，从而损害到资本市场基本交易秩序与基本交易安全，损害到金融安全与社会稳定，从而损害到社会公共利益……这些规定有些属于法律明确应予遵循之规定，有些虽属于部门规章性质，但因经法律授权且与法律并不冲突，并属于证券行业监管基本要求与业内共识，并对广大非特定投资人利益构成重要保障，对社会公共利益亦为必要保障所在，故依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第四项等规定，本案上述诉争协议应认定为无效。”

由上述两个案例我们可以发现，在判定合同效力时，无论哪个金融监管部门制定的监管规定，若其制定和发布未违反法定程序，符合其上位法的立法目的和精神，且内容不与更高层级的相关法律、行政法规的规定相抵触，也未与具有同层级效力的其他规范相冲突，违反该规定所签订的合同或条款，可能被认为是 “损害金融秩序和交易安全，妨害行业健康发展和社会稳定”，进而适用 《合同法》第五十二条第 （四）款 “损害社会公共利益”被认定为无效。

这就为法院直接援引 《资管新规》，来认定不够严谨的回购承诺条款无效扫除了适用障碍。其实上述两个案例中最高人民法院的审判理念，实际已经是对金融强监管背景的一种呼应，对此我们可以预见对于新出台的 《资管新规》，也势必会对未来司法实践产生影响。

金融强监管下须紧跟政策走向

《资管新规》已明确反映出国家目前加强对金融机构发行的资管类产品的监管力度的决心，为了打破刚性兑付，要求各金融机构强化风险隔离，要求限制增信，禁止保本保收益。

金融强监管的风暴正向我们扑面而来，明股实债、通道业务、金融机构的股权代持和利用回购对资产管理产品投资的非标准化债权类资产或股权类资产的增信等金融领域敏感的操作手段都会在司法实践中遭到较为明显的抑制。

所以在目前的金融交易中，一方面我们需要在最初设计交易合同条款时，通过技术层面的手段，消除措辞和语义带来的不利影响，避免因违反金融监管部门的监管被认定无效所带来的诉讼风险，另一方面我们认为更重要的是，需要理解司法裁判结果的最终呈现是司法实践与金融监管相互匹配的表现，只有把握住这点，我们方可紧跟政策的走向，合理预测自身交易的法律风险。