□江奥立

当前，“套路贷”已然成为严重危害人民群众合法财产权益的犯罪行为，这类案件的特点主要表现为犯罪分子为了实现非法目的，多次采用非典型的违法犯罪行为，当将其中的行为单独认定时，每个行为的社会危害性似乎都比较轻微，当将这些行为聚合在一起进行认定时，行为整体又呈现出严重的社会危害性，这给司法机关的认定造成巨大的难度和挑战。对此，司法机关在把握这类案件的具体问题时，一方面要充分揭示犯罪行为的社会危害性，深入挖掘其可能存在的规范侧面，避免刑法规范能力的下沉，另一方面要从整体上把握多个违法犯罪行为之间的关系，避免因简单切割犯罪行为之间的逻辑关系而造成的认定困境。

行为人为索债贴身跟随债务人限制其人身自由的行为是司法实践中常见的情形，然而，如何认定该行为的性质却存在较大的争议。一种观点认为，债务人在整个过程中可以自由行动，贴身跟随的行为只是限制了债务人的人身自由，其并未达到剥夺他人行动自由的程度。因此，贴身跟随是一种滋扰行为，不构成非法拘禁罪。另一种观点认为，行为人采取贴身跟随主要利用了债务人不敢脱逃的心理，改变了以往典型的拘禁手段，换言之，债务人虽然有自由行动的客观条件，但限于行为人时刻跟随对债务人造成的心理影响，以及即使逃脱也有被重新跟随的可能，直接导致债务人不存在脱逃的现实可能性。因此，贴身跟随行为已经达到了剥夺他人人身自由的程度，构成非法拘禁罪。还有一种观点认为，贴身跟随行为对债务人造成的影响是多方面的，一方面，一定程度上限制了对债务人的行动自由，另一方面，对债务人的心理形成了强制作用。其中，贴身跟随没有达到剥夺他人人身自由的程度，不宜认定为非法拘禁罪。对债务人的心理强制是贴身跟随状态得以持续存在的根本原因，属于寻衅滋事罪中的恐吓行为，应认定为寻衅滋事罪。在本文看来，上述第三种观点存在合理性。

在司法实践中，多数观点将贴身跟随的认定视角局限在债务人人身自由被限制的程度，以至最后演变成“限制”和“剥夺”之间的争论。这里需要明确的是，无论是限制论者还是剥夺论者，都承认债务人在行为人贴身跟随的情况下客观上存在一定的行动自由，只不过限制论者过度关注客观事实，忽视债务人的心理状态，剥夺论者关注到了债务人的心理状态，但并未将该心理状态作为认定犯罪的主要对象，而是将该状态作为论证客观事实的补充材料。事实上，行为人采取的贴身跟随方式具有天然的局限性，其注定无法剥夺债务人脱逃的外在可能，至于债务人不选择脱逃，贴身跟随的状态得以持续保持，归根结底是因为债务人心理受到强制，由于恐惧而不敢脱逃。由此可见，贴身跟随导致债务人心理恐惧才是行为性质认定过程中的关键。

在当前扫黑除恶专项斗争的大背景下，非法索债行为是司法机关重点关注和整顿的对象，然而，在司法实践中，犯罪分子通常恶意规避法律实施看似危害不大的行为，机械理解并适用刑法规定并不利于这类行为的打击，这就需要我们透过行为表征充分揭示其危害程度以及规范内容。自然意义上的行为存在多个规范侧面，这要求我们在剖析犯罪行为本质特征的基础上，确定规范归入的角度。寻衅滋事罪中的恐吓行为主要是指行为人对他人心理的强制和压迫，使得被害人因恐惧而无法自由选择行动，其表现形式不仅仅限于口头威胁，也包括行动等方式。贴身跟随行为的本质在于通过时刻跟随不断增加债务人的心理负荷，在司法实践中，行为人往往是在当地具有一定不良影响的职业讨债组织，除了贴身跟随以外，还会实施诸如砸门窗等行为，更加剧了债务人的心理恐惧，因此，债务人人身自由受限看似是贴身跟随直接造成，实则是因恐惧心理而不敢自由行动所致，将贴身跟随行为认定为寻衅滋事罪中的恐吓显然更加妥帖。当然，在具体办案过程中，并不能简单地认为贴身跟随就属于恐吓，仍需要结合案件的证据情况，譬如债务人是否向他人发出求救信号、行为人是否威胁过债务人的家属等进行综合判断并认定。

另外，在司法实践中，行为人为非法索债通常实施多个违法犯罪行为，譬如行为人为了催促债务人还债，采用上门打砸窗户等故意毁坏财物的行为或者喷漆涂字“欠债还钱”等恐吓行为，这些行为大部分属于典型的寻衅滋事行为，考虑到行为人在整个犯罪过程中目的指向是明确的，犯罪手段是类似的，甚至很多行为都是在极短的时间内一并实施的，对此，应该以大视角的方式从整体上看待行为人的犯罪事实，没有必要将其中的几节犯罪事实或者几个犯罪行为割裂出来独立评价，从诉讼便宜的角度出发，应该认定为一罪。还需值得注意的是，贴身跟随对债务人的侵害是持续性的，其造成的心理压迫并不比砸窗、言语恐吓等行为的危害性小。根据刑法的规定，非法拘禁罪的法定刑是三年以下有期徒刑，寻衅滋事罪的法定刑则是五年以下有期徒刑，此时，如果将该行为认定为非法拘禁罪，势必会造成量刑上的不均衡。综上所述，应当将贴身跟随限制他人人身自由的行为认定为寻衅滋事行为。

（作者单位：上海市人民检察院第一分院）