【内容摘要】空白罪状是现代刑法不断扩张的必然结果，但其广泛适用性可能违反罪刑法定原则下的法律专属性和法律明确性原则，为了兼顾法律民主性、国民预测可能性以及开放性立法的现实需要，应当先对空白罪状与刑法分则条文本身予以区分，确保立法上可行，再从立法技术上对空白罪状的适用予以限制和规范，以适应新时代下罪刑法定的要求。

【关键词】空白罪状  罪刑法定  立法技术

□周嘉吉

一、空白罪状的概念和必要性

空白罪状是指某一些刑法条文的罪状中，构成要件的全部或者一部分要素的具体内容，必须依照其他非刑事法律法规的规定才能完整表述，通常在描述方式上采用刑法条文中“违反……规定一制度一管理法规”等语句，其中，被援引的非刑事法律法规规范被称作补充规范。

空白罪状的产生和广泛应用，与现代刑法庞大体量密不可分：首先，刑法所调整的社会关系广泛，许多情形下刑法的启动与否需要借助其他法律法律作为前置性判断，存在了法秩序的违法性，才有探讨刑事违法性的空间。其次，由于社会进步，法律法规关注的领域急剧变化，制定更为灵活的法律规范可以对新型的专业化事物给予快速的认可或者否定，所以对于某一行为违法性的判断不可能仅由刑法单独完成，空白罪状的存在有利于界定“法定犯”，协调刑法表达的平易性和专业性。最后，刑法的立法容量有限，要避免刑法规范庞杂琐碎、最终成为浩瀚无垠的法律汇编，空白罪状的存在有利于实现刑法法网的严密和刑法语言的简洁平实。

二、空白罪状与罪刑法定的追问

1、空白罪状与法律专属性

对法律专属性的内涵有两种理解，一是认为犯罪、刑罚以及具体的罪状描述必须通过刑法明文予以规定，一切空白罪状均属违宪；二是认为仅凭刑法中对罪状的有限表述，难以涵盖急剧变化的社会中的种种具备刑事可罚性的情况。笔者支持后一种观点，法律专属性体现在刑罚发动权的法律专属，换言之，触犯刑法、引发刑罚的一类行为需要为刑法条文所明示，单就该类行为的具体表现，完全可以由高位阶的非刑事法律规范予以细化，德国联邦法院也采用后一种理解，认为空白罪状属于特殊的授权性立法，补充规范不代表全部的犯罪构成，只是针对刑法明文的价值评价，故其存在并非必然违宪。

2、空白罪状与明确性

空白罪状的引入虽然也对刑法的明确性原则提出了挑战，但是由于如果补充规则对某一犯罪的构成确实作了明确的规定，那么空白罪状的明确性和引证罪状（犯罪构成的规定在统一刑法典的其他条文中）并无区别，那么究竟应当用什么样的标准来衡量空白刑法规范的明确性呢？在日本，判断构成要件明确性的基准以“成为刑罚法规的当事人的国民中，具有判断能力的平均人，根据法律的文句如何，能够理解应被惩罚的行为的程度”为必要，反之则该法律条文因不明确而违反日本宪法第31条。由此可见，判断某一空白刑法规范是否明确有两方面的要求，一方面该规范具有一般人观念意义上的理解可能性，即作为刑法适用对象的一般民众可以理解其意义和适用范围；另一方面，要求该规范具有预测可能性，即国民能够根据该空白规范事先知道某一行为在刑法上的性质及其可能产生的后果。如果立法者能按要求对空白罪状的司法适用环节多作限定，空白罪状并不违背明确性原则。

三、空白罪状补充规则的应用

对于空白罪状补充规则的司法适用，应当注意以下原则。

首先在选择非形式补充规范时，应当遵循“法益同一”原则，即当刑法条文与非形式规范所保护的法益具有同一性，方能采用该非形式规范来补充需要补充的刑法条文。例如，非法经营罪保护的法益是国家的专营、专卖制度，而非工商登记许可制度，因此，没有经过合法工商登记而擅自从事经营活动的行为，如果没有违反国家的专营、专卖制度，不得认定构成非法经营罪。

其次，要遵循效力等级要求规则，具体而言，某行为违反的非形式规范没有达到刑法对非形式规范的效力等级要求，则该非刑事规范不得补充刑法条文。有观点认为我国刑法第96条明确规范了“违反国家规定”的含义，但是不能因此认为第96条限定范围外的其他位阶的法律规范以及规范性文件不得成为参照适用的补充规范，因为大量的空白罪状的表述为“违反规定”而不是“违反国家规范”。然而笔者认为，尽管法律、法规、规定、规章制度等外部规范性文件的内容均有助于对具体犯罪的认定，但在补充规范的选择上应当坚持刑法渊源法律专属性的绝对主义，即补充规范仅包含三类：法律、行政法规、部门规章；而地方性立法规定、自治法规、机构内部文件等不得作为补充规范的渊源。

最后，在空白罪状中还可能存在间接引用的情况，也就是说补充规范自身也属于空白罪状，需要下位的法律法规予以补充说明，对此，应当认为空白罪状从本质上属于授权立法，被授权的立法主体不得再就此授权其他主体进行规制，否则就必定违背法律专属性的要求。

四、小结

综上所述，在新形势下为了切合罪刑法定原则的要求，空白罪状即前置性规范的体系补充应该坚持：1、内容上以法益同一为价值取向选取补充规范；2、形式上仅认可直接补充，否定二次补充规定的适用性。