□崔永东

来势汹汹的新冠肺炎疫情虽然使中国的经济和社会生活“停摆”，但却不能使理论思考与学术探索“停摆”，学界应理性思考，为完善法治体系、夯实法治基础提出有价值的分析和建议。

法治的完善自立法始。谈到疫情防控立法，就不能不考虑到现行《野生动物保护法》的修改问题。目前该法保护的范围有限，应当扩大到对所有野生动物进行保护，禁止猎捕、交易和食用，只是对少数野生动物可允许猎捕、食用，但这只是法律规定的“例外情形”。另外，该法的立法宗旨或基本原则仍有欠缺，如应该将“保障公共卫生安全”作为立法目的或者法律原则之一，以强化保护野生动物与保护公共卫生安全之间的密切关系，以便从源头上切断人类因食用野生动物而引发的病毒疫情。

还需注意的是，要改变野生动物保护方面政出多门、分散执法的现状，可考虑整合农业、林业、环境、工商、检疫等部门的执法力量，设置专门的野生动物保护机构，以形成合力加大对野生动物的保护力度。这需要在修法时予以考量。

此外，《野生动物保护法》还可增加检察机关通过公益诉讼途径来加强对野生动物进行保护的规定。近几年来，各地检察机关结合公益诉讼检察职能积极开展源头防控，积极探索拓展野生动物保护领域的公益诉讼。一方面严惩非法捕猎国家保护野生动物的行为，注意发现野生动物保护中存在的监管漏洞；另一方面，注意发现肉类市场检验检疫中存在的漏洞，及时提出检察建议，保护公共卫生安全，促进相关措施完善。因此，在修法时补充公益诉讼的内容，将为检察机关进一步发挥法律监督职能、加强疫情源头治理、推进野生动物资源与公共卫生安全保护提供法律依据。

其次是《传染病防治法》。该法备受争议的是其疫情报告、疫情预警制度，如“报告”是否等于“报批”？“疫情预警”的主体是否偏高？只能是省级以上的政府或卫生行政部门？政府之外的疫情知情者是否可以在一定范围内发出“预警”或“示警”？拙见认为，疫情“报告”并不等于“报批”，地方市县级政府不能因为已就疫情报告上级部门了就可以无所作为，必须采取果断措施积极防控疫情，甚至可以在其辖区范围内发出疫情预警，让当地公众及时知悉疫情并作出有效防范。只有跨省的疫情才应当由国务院卫生行政部门发出预警。另外，公民个人，特别是一线医护人员，如果发现疫情，在报告上级部门或领导后，发现上级部门并未及时采取预警或防控措施的，可以通过微信微博等媒介在一定范围内就疫情示警，这种“示警”与政府的“预警”有一定区别，后者较为系统、全面和准确，而前者往往不够系统、全面和准确（大体准确），但不能因此就否定前者示警的价值与合法性，它有助于实现公众的知情权，并使公众尽早采取防范措施。因此，建议在修法时将个体医护人员示警制度纳入《传染病防治法》中加以规定。

再次是目前刑事司法中存在的问题，即适用“以危险方法危害公共安全”罪名处理拒不执行防疫措施的行为有欠慎重的问题。刑事司法应当秉持“谦抑”原则，不能过度扩大其适用范围，即使是在目前疫情肆虐的“非常时期”也是如此。近来一些司法机关针对新冠肺炎疑似病人适用“以危险方法危害公共安全”罪名加以处理的案例就明显不妥，不仅量刑过重，而且未能充分考量故意与过失、病人是否确诊为新冠肺炎以及是否造成严重后果（是否大量传染）等问题，这种对当事人的污名化处理也有违人道原则以及该罪名背后的法理支撑。现行刑法第114条以危险方法危害公共安全罪中的“其他危险方法”，应当限定在与防火、决水、爆炸、投毒等具有方法相当性的行为中，而仅仅是拒不执行防疫措施的行为显然还不具备此种相当性，故据此定罪量刑属于刑法的过度适用，与法治精神和司法人道原则相悖，也与习近平总书记强调“坚持依法防控”的抗疫宗旨不合。

最后，是执法或“准执法”是否符合“比例原则”的问题。所谓比例原则，被称为行政法中的“帝王条款”，它是指执法者（行政机关）在行使行政裁量权时，应当在其所追求的行政目的以及为达此目的所采取的手段给行政相对人的权利和自由所造成的损害之间加以平衡，使行政手段与行政目的之间保持适当的比例。广义的比例原则包括必要性原则、均衡性原则和妥当性原则。所谓必要性原则又称最小侵害原则，是指在多种能够达成行政目的的手段中，行政执法者应当选择对公民权利限制或者侵害最少的手段，即通过“最温和的手段”来达成目的，使行政相对人或公众的所谓“不可避免的损害”降至最低。

所谓均衡性原则是指行政执法者对公民个人利益的干预不得超过实现行政目的所追求的公共利益，两者之间必须相称，虽然行政执法者采取了妥当的手段试图达成目的，但如果该手段侵害的公民个人利益与实现目的所追求的公共利益相比明显不相称，则违反比例原则。所谓妥当性原则是指行政执法者所采取的手段应当有助于达成目的，而该目的应当是法律预设或允许的目的，即法定的保护公益的目的。

根据上述原则考察，我们可以看到近期一些地方为疫情防控采取的过度措施明显违反了比例原则，诸如一些基层执法者或“准执法者”擅自封门闭户、封村堵路；多地村中大喇叭反复播放村干部的威胁谩骂、污言秽语；高速公路出入口十有九封，导致一些司机无家可归在高速上漂泊多日，几乎陷入绝境；高速公路服务区随意设卡检查；执法者面对质疑者一言不合就将对方撂翻在地，或者对走出家门者任意抓走拘留；地方官员随意截留外援物资、私分物资；如此等等。上述情况不仅严重违反了比例原则，而且暴露了执法者或“准执法者”法治意识与人文精神的失落，反映了一些基层执法者对法律底线和人文底线的粗暴践踏，而一些网民对上述“硬核”做法的激赏，也反映了我国法治建设和人文建设的任重道远，对人的权利的尊重不仅是法治的要求，也是一种人文精神的体现。执法者应当明白，不管在什么情况下，恪守法治底线、坚持法治思维都是一种最基本的职业操守和起码的官员素质。

(作者系华东政法大学中国法治战略研究中心常务副主任、司法学研究院院长，教授、博士生导师)