乔宜梦

2019年末，“《联合国海洋法公约》框架下关于国家管辖范围以外区域海洋生物多样性保护与可持续利用实施协定”草案文本二稿（以下简称BBNJ草案）公布，从其内容上看，发达国家与发展中国家在国家管辖范围以外区域海洋遗传资源  （以下简称ABNJ区域MGRs）开发与利用的多数问题上依然存在分歧。不妨尝试将开源模式适用于ABNJ区域MGRs的开发与利用之上，以实现MGRs从共有到共益的转变。

ABNJ区域MGRs开发利用中的国际争议

第一，ABNJ区域MGRs法律属性的分歧。在ABNJ区域MGRs的法律属性上，发达国家坚持公海自由原则将其视为“共有物”，发展中国家则认为应沿用《联合国海洋法公约》的人类共同遗产原则。其差别在于获益原则与目的不同，前者为自由竞争下的个体获益，后者为规范开发中的集体获益。从目前的BBNJ草案来看，更偏向于人类共同遗产原则，这不仅符合《联合国海洋法公约》的一贯原则，亦是人类命运共同体理念的具体体现。

第二，ABNJ区域MGRs获取管理的争议。《名古屋议定书》确立了遗传资源的知情同意原则，成为相关知识产权获取的前置条件。类推之，ABNJ区域MGRs的开发利用亦应对获取建立相应的知情管理制度，发达国家却以公海自由原则极力反对。BBNJ草案目前要求对原生境MGRs的获取履行通知报告义务，应是采纳了发展中国家的立场。但遗憾的是BBNJ草案并未具体区分ABNJ区域MGRs的商业与非商业性开发利用，亦缺失商业性开发利用的具体规范。

第三，ABNJ区域MGRs惠益分享的争执。发达国家与发展中国家主要争执于惠益分享中的两点：货币性惠益分享与否以及分享方式。发达国家目前不同意发展中国家的货币性惠益分享，但《生物多样性公约》与《粮农植物遗传资源国际条约》的信托基金模式似乎为ABNJ区域MGRs利用的货币性利益分享提供了借鉴模式。目前，从BBNJ草案内容来看仅建立起了以开放信息平台为依托的信息交换机制。虽然BBNJ草案内容并未对这一开放信息平台做出具体规定，却为开源模式的引入提供了良好的基本条件。

ABNJ区域MGRs开发利用中的开源和解

开源（Open Source）起始于软件领域，目前国际社会在生物资源领域已经展开了较多探索，FAO多边模式下的SM TA材料转让协议便具有一定的开源属性。ABNJ区域MGRs开源模式的运作原理在于：由开源管理机构初步构建开源资源库，并对相关MGRs包裹格式化开源许可协议；同时，后续由个人或其他机构开发的新型MGRs亦需纳入开源资源库，但相关发现人或开发机构可享受到商业化利用带来的惠益分享。具言之，需从三方面着手：

第一，秉持人类共同遗产原则，建立MGRs开源库。ABNJ区域MGRs开源库的建立须以确立MGRs法律属性及归属为前提，在这一点上应秉持人类共同遗产原则。理由在于：其一，相较之公海自由原则，人类共同遗产原则下MGRs产权属性与开源的底层逻辑更为适配。其二，人类共同遗产原则强调相关区域及资源对所有国家开放，但其所得利益应与各国公平分享，这与开源模式中的“开放”而不“免费”特征不谋而合。其三，人类共同遗产原则要求一定的资源获取秩序，而开源管理者的设立对MGRs的开发利用则提供了秩序保障。

第二，设立开源管理机构，调和MGRs开发利用国际矛盾。ABNJ区域MGRs与国内生物遗传资源不同，其不具有主权属性，这也是其难以实施“知情同意”制度的关键所在。因此，可以尝试建立类似国际海底管理局的管理机构对ABNJ区域MGRs进行开源管理，管理机构成员中应包含发达国家与发展中国家代表。开源管理机构的设立亦有以下两点制度优势：其一，便利了BBNJ草案所要求通知与报告义务的履行，一定程度上促成了“知情同意”的落实。BBNJ草案所要求的对原生境MGRs获取时应履行通知与报告义务并没有强制执行力，但开源管理机构的设置则一定程度上促成了这一义务实现的现实可能性。其二，为ABNJ区域MGRs的开发利用提供了公平公正保障。开源管理机构的设立使得在ABNJ区域MGRs的开发利用中，不同主体间不再囿于技术的高低、经济的强弱而产生生物遗传资源“圈地运动”现象。

第三，构建开源许可协议，落实MGRs惠益分享。开源许可协议是ABNJ区域MGRs开源模式的核心。目前国际社会具有代表性的生物遗传资源开源许可协议有Cambia的BiOS协议、FAO的SMTA标准材料协议等，ABNJ区域MGRs开源许可协议的具体构建可参考之，其中应重点把握以下几点：首先，开源范畴应限于原生境MGRs，并且不设清单。相关MGRs基因库、存储库的权属逻辑与ABNJ区域MGRs权属逻辑不同，因此ABNJ区域MGRs开源许可范畴应仅限于原生境MGRs；同时，由于目前技术所限，并不能完全廓清ABNJ区域所有类型的MGRs，因此不宜效仿FAO清单式列举粮农遗传资源范畴的方式，而应随着开源模式的运作不断将新型MGRs纳入开源范畴。其次，应在开源协议中区分商业性使用与非商业性使用。对ABNJ区域MGRs出于科研等目的的非商业性使用仅需遵循开源协议，承诺后续成果继续纳入开源系统即可；而其他商业化使用应对该MGRs上的前序贡献者进行惠益分享。最后，可以效仿CBD、ITPGR等建立信托基金等将货币性惠益分享方式予以落实，并写进开源许可协议之中。

（作者系宁波大学东海研究院、宁波大学法学院讲师，本文为浙江宁波市社会科学研究基地课题JD 20DH-1阶段性成果）