【内容摘要】

正当防卫制度中对于不法侵害的防卫时间有“紧迫性”要件的限制，但是笔者认为这一要件有过于限缩正当防卫行为范围的嫌疑，社会中“受虐妇女杀夫案”  “司机致劫匪伤亡事件”  “非法拘禁中正当防卫”等诸多个案都反映出紧迫性要件的不足之处，从正当防卫法条本身出发，紧迫性要件存在几种典型的例外情况，或者说需要对紧迫性要件进一步解释适用，方可适应正当防卫权利的发展，了解紧迫性要件的缺陷与范畴是必要的，司法实践中将必要性条件与紧迫性条件权衡利弊，才能真正维护公平正义。

□白杨

（接上期9月2日B5版）

抢劫案件

某妇女甲在傍晚时分去超市买菜，从小区到超市大概只有15分钟的路程，所以甲一般选择步行。甲经过小区，过两个人行横道就可以到达目的地。但是今天甲出门比较晚，准备返回小区的时候夜色已经深了，街上没有太多人。犯罪团伙乙丙便在此时盯上了左手拎着一大包菜，右手挎着包的甲，利用摩托车的速度迅猛地扯下了甲的挎包，这时甲重心不稳栽倒在地，并且不停呼救。正好甲的丈夫开车经过，看见抢夺的全过程，于是驱车追赶摩托车，并且将乙丙两人撞倒，受伤。此时甲的丈夫是否构成正当防卫呢？这个时候一般学者认为，财产犯罪处于“正在进行”的过程中，在不法侵害正在进行时进行防卫，当然应当算做正当防卫，否则可能会导致就算侵害行为发生，受害人也不能通过及时“自救”挽回损失，这是公平观念的缺失。

由此案观之，非法拘禁暴力控制的案件只是将犯罪对象从财产变成了人，既然财产适用正当防卫的理论，那么对人进行长期非法拘禁的案件，为什么不能进行正当防卫呢？相比较长期非法拘禁，极易受到暴力的案件，受虐妇女便更是如此，受到精神和客观环境双方面的限制，不仅会考虑到家庭的各种负担，自己选择忍受，而且要考虑到自己的身体能否承受住循环暴力的压迫，在这种情况下，如果能够证明妇女在日常生活中家庭暴力进行时，体力悬殊过大，无法进行防卫，从而选择了自救的必要手段，正当防卫应当将其纳入“正在进行”的范畴进行讨论。

（三）对“正在进行”的解释依旧严谨

有些人可能认为，如果没有可靠的方法来判断，我们有必要预见未来有可能出现的利用诉讼逃避处罚。如果我们不紧急地限制自卫的条件，这种权利可能被滥用，并导致灾难性后果。有学者认为在司法实务中，必要性原则是含混的扩张，必招致诸多的说明和解释，在此情况下，同类案件就可能因裁判机关的不同而得到不同的处理结果，从而有损于司法统一。但是笔者认为，允许使用先发制人的暴力可能导致灾难性后果的恐惧是可以避免的。

《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百四十六条规定，为了查明案件事实，需要解决案件中某些专门性问题的时候，我们应该指派或聘请有专门知识的人进行鉴定。《人民检察院刑事诉讼规则（试行）》第二百四十八条规定了鉴定的必要性，鉴定由检察长批准，由人民检察院技术部门具有资格的人员进行。必要时，可以聘请其他有鉴定资格的人员进行，但应当取得鉴定人所在单位的同意。这些规定为我国正当防卫证据的引进提供了空间。更重要的是，专家证言作为一种证据形式，与其他证据一样。必须在法庭上进行交叉审查，以便可以作为定案的依据。不可能产生像某些人担心的那样的放纵的后果。所以，放宽正当防卫的适用条件并不会引起以暴制暴案件的增加和破坏社会秩序。

正当防卫必要性条件的发展趋势

（一）各国法律对于“受虐妇女杀夫案”的规定

就受虐妇女而言，越来越多的法官认为，在杀害受虐待妇女方面，法律不能忽视两名受害者。已被杀死的虐待狂丈夫是受害者，杀戮的实施的受害者——妻子。受虐妇女综合症已被美国、加拿大和澳大利亚的许多法院以专家证词的形式作为了证据。在我国司法实践中，出现了不少受虐妇女从轻处罚“轻刑”的趋势。与反家庭暴力法，四部委联合《关于依法办理家庭暴力案件的意见》，以使自己或其他人的免受非法侵犯，制止家庭暴力的行为，只要符合刑法的规定，应认定为合法的正当防卫，不负刑事责任。充分考虑被告人的抗辩因素和过错责任。很长一段时间，由于遭受家庭暴力的愤怒，在恐惧中为再次以防止家庭暴力，或为了摆脱家庭暴力，故意杀人、伤害，被告的行为具有抗辩因素，施暴人严重过错或直接责任，行为人具有从宽处罚的自由裁量权。”可以看出我国对受虐妇女综合症引起的正当防卫的处理方式，还是没有正面承认，只是做了轻刑化的规定，不过这已经为正当防卫制度提供了发展空间。

（二）必要性条件的可行性

通过上文的分析，必要性要件不仅包括紧急和非法的要求，而且还包括具有刑事责任能力人以外的紧急违法行为，面对主观上不能归责的行为人，如何对其“不法”进行判断和防卫呢？是否只要具备了紧迫性的要件就可以正当防卫呢？有学者认为无责任能力者的行为无法构成正当防卫的前提，人的“不法”行为是指具有社会危害性的行为，行为人必须具有罪过或者过错，只有这种行为是可以否定的，但是不负责任的人和有限责任的人，要么是一种病态的反应，要么是一种年轻的无知，不能用法律的否定来评价。不能成为正当防卫的对象。反之正当防卫有可能成为避难所。然而，在中国许多学者认为，避免危险的对象不是危险源，是具有合法权益的第三方。如果一个人的行为与危险有直接的对抗，那么这种行为不是紧急避险。不难看出，如果单纯从“不法”“紧迫性”要件来判断正当防卫行为不免会陷入困境。在面对责任能力人和限制责任能力人的不法行为时，由于其主观没有过错，阻却了行为人的责任，法律不能对其进行评价，但是根据必要性的条件，防卫人是可以对于这类行为进行防卫的，基于个人保护的原则，此类防卫行为没有可以效仿的可能性，从刑罚处遇的效果来看，提倡对于无罪过行为的消极逃离或者坐以待毙是违反法秩序的，对无罪过行为的正当防卫是可以保护的。很多场合下，对于危险的判断以及自救行为的选择并没有法律规范规定的那么具有逻辑，而是被害人在面临所能预见到的不实施防卫行为就会伤害到自己的危险时，在最短的时间内想到的最快的自救方法。法律上认为其没有穷尽救济方法，被害人没有实行回避义务地径直实施了正当防卫的行为。很大程度上不是因为被害人不想穷尽，而是穷尽方法会带来更大危险的可能性，比如在生命安全遭到重大威胁时，有机会报警但是报警可能会给自己造成更大的危险，或者说报警是一种不便宜的方式，在日常生活中，以一般人的视角来说，选择最简便最利于自己摆脱危险是理所应当的，从个人保护的角度，行为人选择最直接的正当防卫行为对自己的生命安全来说是必要的。

（作者单位：浦东新区人民法院刑事审判庭）

结语

李斯特说过，最好的刑事政策是最好的社会政策，而刑事政策的生命在于满足现实的需要，根据现实不断调整姿态，才能永葆青春。

受虐妇女杀夫的案例表明，传统的正当防卫制度的尴尬催生了“受虐妇女综合症理论”。当受虐妇女综合症理论受到挑战时，一些西方学者建议我们应该对防卫制度的紧迫要求作出解释，并将受虐待妇女的行为纳入自卫范围，以便在法律上有正当理由。人们普遍怀疑这种观点。事实上，并非所有受虐待妇女在没有紧急和非法侵权的情况下无权使用暴力自卫，只有在经受长期的有周期性的暴力下难以逃脱的受虐者才能审慎地认定其正当防卫的性质，如果有机会向相关司法机构寻求帮助，及时解决家庭问题则不能随意使用不必要的暴力。

最后，我们需要摆脱受虐妇女综合症在这个圈子的局限性，重观传统正当防卫制度本身的缺陷，违反紧急正当防卫制度实施防卫行为的要求导致的混乱，不仅是为受虐待的妇女辩护难的问题，还是其他类型的防御问题面临的难题。不存在非法侵犯的紧急威胁，但有必要使用武力来保卫它，也可以进行防卫。有没有防卫意识，事前是否预见或者意识到危险的存在，是否存在刻意不回避危险的状态，这些都是需要在正当防卫的个案中去考虑的。