□法治报记者  胡蝶飞  夏天

近日，某艺人“代孕弃养”的新闻登上热搜，代孕背后所涉及的法律、伦理、社会、健康等一系列的棘手问题和隐患也引起社会各界热议和广泛关注。

正在召开的上海“两会”上，王慧敏、沈伯明、韩曙、侯丹华等8名政协委员联名递交提案建议，上海建立“打击非法代孕”的常态化联动机制，防范“抬头”。同时出台地方性立法，将禁止代孕行为纳入其中，并完善刑法规制。

非法代孕屡禁不止  法律存“空白”违法成本低

“非法代孕不是这两年才有，但受疫情影响，原本到国外寻求合法代孕的模式受阻，不少海外中介机构转为地下经营，甚至隐匿在一些居民楼里。”该提案主笔人市政协常委、民革上海市委副主委王慧敏告诉记者。这些中介机构打着“包成功、包性别”的承诺谋利，背后则存在“换卵”、非亲生、隐瞒胎儿疾病、出生存缺陷等乱象和伦理、法律风险。

“实际上，上海去年已经成立了打击非法代孕的专项工作组，各相关部门协同联动，开展专项整治并取得了良好成效。”王慧敏说。但委员们仍对“非法代孕”“回潮”“抬头”隐隐担忧。

代孕作为国家明令禁止的违法行为，如不严厉打击，将对上海国际大都市形象带来负面效应，让上海健康服务品牌受损。为何“非法代孕”屡禁不止？委员们认为，法律法规存在一定空白、违法成本低是其中重要原因之一。

“相关法律法规对非医务工作者缺少约束。”提案称，目前，国内与代孕直接有关且有效的法律法规，只有原卫生部《人类辅助生殖技术管理办法》，其规定医疗机构和医务人员不得实施任何形式的代孕技术。实施代孕技术的，由省、自治区、直辖市人民政府卫生行政部门给予警告、3万元以下罚款，并给予有关责任人行政处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任。

“这一部门规章只是强制约束医疗机构和医务人员。在实际执法过程中，对于非医务身份的地下实验室工作人员，非法宣传经营人员，地下代孕窝点经营者没有强有力的法律约束和惩处条文。”王慧敏说。

委员们在提案中同时指出，相较动辄单价接近百万的非法代孕业务，现行的罚没设备加上数万元的罚款处罚力度无法对地下代孕产业产生震慑和警示作用，违法行为人付出的违法成本过低，过罚不相当。“违法经营者打一枪换一个地方，继续顶风作案、违法经营的现象得不到有效遏制。”

建立打击非法代孕常态化联动机制  出台地方立法

委员们在提案中建议，建立“打击非法代孕”的常态化机制，防范复发。

实际上，上海此前已经形成相关工作机制：通过实行地区负责制，将执法工作下沉，并且联合多部门共同执法。卫计委、市场监管、公安、民政、房管、妇联等多部门联合协同，形成了高效率的运作机制。

“建议保留现有专项行动工作领导小组和联动工作机制，实现打击非法代孕的常态化防范。”提案称。

针对法律法规存“空白”、违法成本低等问题，提案建议出台地方性法规，从严查处非法代孕从业人员与经营者。“在法律尚未修订和行政法规尚未制定前，我们建议先由地方人大牵头，出台地方性法规，针对整条地下代孕产业链上的关键人员和组织从严从重作出行政处罚。”王慧敏。委员们还建议完善刑法规制，对《刑法》第225条第（四）项作出相应司法解释，细化补充兜底条款的内涵，指导司法实践中的法律适用。

此外，委员们还建议，借助基层网格化管理机制，加强日常群防堵住监管漏洞依托成熟的基层社区网格化管理优势，建立群防联防机制，以堵监管漏洞。同时加强生育健康医学及法律方面知识宣传和科普。

“非法代孕屡禁不止，也从侧面反映出有一定的市场需求。”提案者之一的韩曙委员在接受记者采访时表示，“非法行为肯定要严厉打击，但光靠‘堵’肯定也不行，如何‘疏’也很重要。是不是能有一些相对人性化或者‘柔性’的方式，更妥善地处理这一问题，值得更深一步思考。”