叶榅平

□将安全保障义务延伸到网络空间，既是消费经济和社会交往方式发展的迫切需要，也是数字经济法律治理理论发展的需要，特别是商业性的电子商务平台与社交平台，涉及消费者人身和财产权益保护，尤其应当适用安全保障义务。

□在具体判断电商平台经营者是否已经尽到安全保障义务时，当然应当结合网络空间和具体电商平台的特点，以及电商平台经营者从技术和能力上履行安全保障义务的可能性，予以具体判断。

我国法中的安全保障义务经历了从判例法到成文法的发展过程，现在已明确规定在多部法律中。最早是2009年颁布的《侵权责任法》在总结司法判例的基础上规定了宾馆、商场、银行、车站、娱乐场所等公共场所的管理人或者群众性活动的组织者的安全保障义务。2013年修改后的《消费者权益保护法》第18条规定宾馆、商场、餐馆、银行等经营者对消费者负有安全保障义务。在上述法律规定基础上，2020年颁布的《民法典》第1198条进一步对安全保障义务进行了明确规定。

相比以往立法，《民法典》的规定有两个变化：一是扩大了负有安全保障义务的主体范围，安全保障义务人除了管理者和组织者外，还包括经营场所的经营者；二是扩大了公共场所和经营场所的范围，将体育场馆、娱乐场所等明确列举为应负安全保障义务的场所范围。从《民法典》的规定来看，安全保障义务有进一步发展的趋势。

网络平台经营者确有安全保障义务

毫无疑问，安全保障义务规则发展之初，其基本预设的场所肯定是线下的物理空间。那么，安全保障义务是否可以适用于电商平台经营者，即电商平台经营者是否应当承担安全保障义务，换句话说，《民法典》第1198条所规定的商场、银行，是否可以解释为包括网上商场、网上银行？该条提到的经营场所，是否也包括网络空间意义上的经营场所？

对此，存在不同观点。一种观点认为，安全保障义务应该适用于物理空间的经营者与管理者，不应扩大适用于网络空间的经营者与管理者，因为二者之间存在重大差别。当然，也有很多学者认为，网络空间经营者同样应当负有安全保障义务，证成的角度或理由主要有：信赖利益的考量，基于危险控制理论，基于收益和风险相一致原则，基于节约社会总成本理论等，基于这些理论，电商平台等网络空间经营者都应当负安全保障义务。

随着互联网技术的发展，网络交往已经成为人们日常社会交往不可分割的重要部分，社会生活中也已经出现大量的网络空间作为经营场所，数字经济已经是现代消费经济的潮流和趋势，因此，将安全保障义务延伸到网络空间，既是消费经济和社会交往方式发展的迫切需要，也是数字经济法律治理理论发展的需要，特别是商业性的电子商务平台与社交平台，涉及消费者人身和财产权益保护，尤其应当适用安全保障义务。

实际上，网络平台经营者承担安全保障义务，特别是对消费者负有安全保障义务，已有比较明确的法律依据。2018年通过的《电子商务法》第38条第2款明确规定：“对关系消费者生命健康的商品或者服务，电子商务平台经营者对平台内经营者的资质资格未尽到审核义务，或者对消费者未尽到安全保障义务，造成消费者损害的，依法承担相应的责任。”尽管该条没有明确经营者违反安全保障义务需要承担什么性质的法律责任，学界对此也存在不同的看法，但是毫无疑问，根据这一规定，电商平台经营者必须对消费者承担安全保障义务，这点是确定无疑的。

此外，2016年颁布的《网络安全法》明确了网络安全的概念，在保障网络运行安全、网络信息安全等方面进行了具体的制度设计，并从公法的角度规定了网络运营者应承担保障网络安全的义务。尽管《网络安全法》没有明确规定安全保障义务的内容，但是该法规定的网络安全包括个人信息安全，这当然也适用于网络消费中的消费者的信息安全问题。

是否尽到安全保障义务的判断标准

近年来，消费者在通过电商平台购买商品和服务过程中，人身和财产权益遭受损害的事件时有发生，法院以务实的态度，在许多相关案件审理中都认可电商平台经营者对消费者负有安全保障义务。在许多涉及电商平台经营者责任的案件中，法院认为电商平台经营者因没有尽到安全保障义务，是导致消费者的信息安全、资金账户安全、人身安全等权益受到侵害的重要原因，应承担相应的民事赔偿责任。

当然，明确电商平台经营者负有安全保障义务，并不意味着在适用安全保障义务规则的时候不需要考虑网络空间的特点，因此，在具体判断电商平台经营者是否已经尽到安全保障义务时，当然应当结合网络空间和具体电商平台的特点，以及电商平台经营者从技术和能力上履行安全保障义务的可能性，予以具体判断。

首先，应准确确定电商平台安全保障义务的主体。所谓电商平台，是一种网络服务经营模式，即由专业的网络服务提供商以互联网为依托，以网络技术为基础构建一个平台架构，为网络用户提供检索、社交、通讯以及消费等在线服务，吸引网络用户参与到其平台上来接受服务或吸引消费者到网络购买商品或接受服务的一种商业模式。在确定安全保障义务主体上，应当是电商平台的经营者或运营者。因为电商平台经营者或运营者作为电商平台的经营管理者、规则制定者以及利益享有者，对自己经营的电商平台具有控制能力，有能力预见电商平台中可能存在的安全隐患，并且又能采取必要的措施或预警机制防止损害发生或减轻损害后果。因此，由电商平台经营者或运营者负安全保障义务具有合理性，也与物理空间上的安全保障义务的法律预设保持一致。

其次，电商平台经营者承担安全保障义务的方式和形态与网络技术密切相关。

电商平台经营者或运营者主要是以网络技术为基础，通过建构网络虚拟交往空间并因此获得相应收益，与此相对应，电商平台经营者或运营者也负有通过网络技术预防风险，防止和减轻损害发生的义务。因此，电商平台经营者履行安全保障义务的主要方式具有技术性，即电商平台履行安全保障义务主要表现为通过网络技术手段进行身份识别、信息保护、交往过程记录、风险提醒和预警等，保护在电商平台上接受服务和购买商品的消费者的人身和财产权益。

一般情况下，根据电商平台交往的类型和特点，经营者若是采取了现有技术水平和条件下能够做到的必要安全保障措施，就应当认定尽到了安全保障义务。例如，对于网约车服务平台来说，如果电商平台经营者能够做到对在平台上交往相关当事人的身份进行有效识别，对交往过程进行有效追踪并保证过程记录的可追溯，同时，对通过大数据可监测到的违法者进行了清理，对运营的电商平台上可能发生的典型侵权行为进行必要而合理的预警，就应当认为电商平台经营者已经履行了必要的安全保障义务。

最后，对于电商平台经营者是否履行安全保障义务的认定应根据具体案例有针对性地判断。电商平台经营者的安全保障义务是随着网络交往的动态发展而不断发展变化的，一般情况下它不是事先就可以认定和判断的固定状态。因此，判断电商平台经营者是否已经履行安全保障义务，需要结合电商平台本身的类型、特点和服务内容，以及网络技术发展的状态，予以判断。

当然，进行类型化的思考仍然具有一定的意义，例如，如果电商平台撮合的交往模式是一种近距离的、会带来人身接触的交往模式，例如，约车服务、旅游服务、短租服务等，相应的电商平台在履行安全保障义务问题上就应该更加侧重于消费者人身安全而有针对性采取预防措施。如果电商平台涉及金融服务，那么，电商平台就需要更加侧重于信息安全、账户安全进行风险防御和风险提醒。总而言之，电商平台经营者的安全保障义务需要具体情况具体分析，有针对性地认定电商平台经营者是否应尽安全保障义务，并有针对性地判断经营者是否履行了安全保障义务。

（作者系上海财经大学教授、上海市法学会消费者权益保护法研究会秘书长）