□上海明迈

律师事务所

严绿臆

对赌是投资人与目标公司围绕着公司估值所展开的博弈，无论是作为投资人还是目标公司，如果想要在对赌中占据优势地位，在使用对赌这一新型工具时，应精心设计对赌条款，避免因信息不对称而踩入对方设计的“坑”中，把对赌的风险控制在能够承受的范围之内。

如今，投资人、创业者对于“对赌”这个词都已经不再感到陌生了。

“对赌”  也叫“估值调整机制”，是投资方与融资方在达成协议时，面对不确定情况比如估值、未来业绩等做出约定，在特定条件成就时，投资方可以按照约定行使股权回购、金钱补偿等权利。

最高人民法院在2012年对赌第一案  “海富VS世恒”一案中确立了“与目标公司对赌无效，与股东对赌有效”的观点，但此后对赌的具体形式在实践中越来越丰富，乃至《全国法院民商事审判工作会议纪要》（以下简称“九民纪要”）中颠覆了前述第一案中“与目标公司对赌无效”的观点，认为不存在法定无效事由，符合公司法“不得抽逃出资”及不违反股份回购规定的情况下，法院对于“对赌”应予以支持。

尽管如此，实践中关于对赌可能无效的情况仍然比较复杂。

那么，对赌怎样才能赌对呢？

我们分析研究了2015年至今涉及对赌的几百个案例，给出下面一些提示：

第一，避免和目标公司单独进行对赌。

虽然“九民纪要”颠覆了“与目标公司对赌无效”的观点，但法院仍要考虑实践操作的可能性，比如审查目标公司是否完成了减资程序、是否违反股份回购的强制性规定、目标公司有没有利润等。

虽然对赌协议有效，但对赌的目的可能无法实现。最佳方式是和公司控制人、股东进行对赌，特别在目标公司为上市公司的情况下。

第二，审查对赌目标公司的行业，避免目标公司未取得资质影响对赌协议效力。

在“（2019）粤0309民初154号”一案中，法院认为“目标公司未经县级以上人民政府教育行政部门审批，未取得办学资质，未向工商部门办理工商登记注册手续，违反国家法律及行政法规的强制性规定，双方签订的经营协议书无效，合同条款中所约定的所有条款包括利润对赌条款亦属无效”。

以此为鉴，对于需要特别审批的行业，比如金融、教育、医药等行业的目标公司也需引起注意。

第三，严格按照协议约定的回购方式、回购期限等及时主张权利。

在“（2019）京03民终8116号”一案中，法院认为协议并未约定超过3个月行使权利，即丧失股权回购的请求权，也未有超过3个月后未以书面形式提出股份回购申请即视为放弃行使股份回购权的限制性规定。故该条款本意非对其权利加以形式上和时间上的限制甚至剥夺。

反过来说，如果在协议中出现如上约定，一定要严格按照协议执行，避免怠于行使权利。

第四，行使股权回购还要满足股权转让的程序条件。

在  “（2019）粤03民  终11594号”一案中，一审法院认为，未事先告知目标公司其他股东回购事宜并取得其他股东放弃优先购买权的声明，存在侵犯其他股东优先购买权的可能，二审法院认为未取得其他股东放弃优先购买权声明的，属于效力待定的条款。

因此，保险起见，如股权回购是以股权转让的形式实现的，应当通知并取得目标公司其他股东放弃优先购买权的表示。

第五，对赌中夫妻一方未共同签字或追认的债务一般不属于夫妻共同债务。

根据《最高人民法院关于审理涉及夫妻债务纠纷案件适用法律有关问题的解释》的相关规定“夫妻一方在婚姻关系存续期间以个人名义超出家庭日常生活需要所负的债务，债权人以属于夫妻共同债务为由主张权利的，人民法院不予支持，但债权人能够证明该债务用于夫妻共同生活、共同生产经营或者基于夫妻双方共同意思表示的除外”，“夫妻双方共同签字或者夫妻一方事后追认等共同意思表示所负的债务，应当认定为夫妻共同债务”。

如果是目标公司或其实际控制人想要让对赌无效呢？可以根据上述建议，反其道而行之。

对赌是投资人与目标公司围绕着公司估值所展开的博弈，无论是作为投资人还是目标公司，如果想要在对赌中占据优势地位，在使用对赌这一新型工具时，应精心设计对赌条款，避免因信息不对称而踩入对方设计的  “坑”中，把对赌的风险控制在能够承受的范围之内。