□李翔  刘杰

由上海市法学会司法研究会、华东政法大学科研智库主办的华东政法大学科研智库论坛于2021年11月20日在上海成功召开。本次论坛以“轻罪体系构建与‘少捕慎诉’理念的贯彻”为主题。与会人员围绕“中国特色轻罪体系的建构标准与根据”  “‘少捕慎诉’的价值理念与实践问题”  “轻罪体系与‘少捕慎诉’的理论与实践关系”等三个议题展开研讨。

一、中国特色轻罪体系的建构标准与根据

（一）轻罪体系建构的根据

我国刑法中没有明确的轻罪概念，轻罪体系的构建需要寻找自洽的根据。同济大学教授金泽刚认为，从人类刑罚史的角度审视，轻罪体系的建构，与刑罚轻缓化的历史趋势是保持一致的。上海市嘉定区人民检察院第六检察部副主任梁春程认为，不能忽视轻罪合理的犯罪化。社会治理的手段有很多种，除了法律的方法，还有经济的方法、科技的方法等等，在法律的方法当中，根据“执法的金字塔”原理，从民事到刑法有一个阶梯的适用过程。而在适用刑法的时候，还涉及轻罪还是重罪的适用，据此，轻罪犯罪化具有一定合理性。

（二）轻罪体系建构的标准

德国刑法中的轻罪是指科处1年以下有期徒刑或者罚金刑的犯罪。日本刑法没有明确区分重罪与轻罪，但轻犯罪法规定了被科处拘役或者科料的轻罪行为。我国轻罪体系建构的标准，存在“形式标准”与“实质标准”，法定刑与宣告刑，1年、3年还是5年等标准的争论。上海海事大学讲师朱奇伟认为，可以根据法定最高刑为3年以下有期徒刑作为轻罪的划分标准。他同时认为，一方面，根据3年的标准，我国刑法中的轻罪罪名有105个，在司法实践中还面临供给不足的局面。实践中兜底性条款和实质解释的滥用，需要通过继续增设轻罪或微罪来建构相对完善的轻罪立法体系。另一方面，应当严格轻罪的立法标准，避免轻罪立法的滥用。同济大学教授金泽刚认为，轻罪的意义在于对轻罪未完成形态的出罪。据此，他认为，法定最高刑为3年以下有期徒刑的罪名有105个，数量太多恐难接受，提出可以把轻罪的标准划分为2年或者1年以下有期徒刑。

与确定性的形式标准不同的是，上海市高级人民法院研究室调研科科长俞小海提出了区别对待的观点。他认为，轻罪体系的建构既要考虑到检察院的“少捕慎诉”，也要考虑公安机关的立案侦查，还要考虑法院的定罪量刑。不同刑事诉讼程序适用轻罪的标准，是可以有差异的。即使是“少捕”与“慎诉”也存在区别，逮捕的标准更加主观，而“慎诉”则须要依照刑法的规定。概而言之，俞小海科长是将轻罪体系的建构与刑事诉讼制度相对应的。

（三）轻罪体系配套的制度

单纯划分轻罪与重罪，没有任何意义。轻罪体系的划分与刑事诉讼制度的变革有着密切的联系，正如上海市高级人民法院副院长陈昶所提出的，如何进一步推动轻罪体系与“少捕慎诉”和认罪认罚制度的有机融合，是急需理论、实务界跟进的重大课题。

在具体的配套制度方面，上海海事大学讲师朱奇伟认为，轻罪体系的构建过程当中，有必要探索前科消灭制度。在刑罚执行完毕之后，行为人在入伍、公务员考试的政审或者就业等各个方面，也会产生一些不利的附随后果。罪责刑相适应原则，要求能够做到轻罪与重罪的区别对待。换言之，可以考虑建立对轻罪的犯罪记录附条件、附期限予以注销的配套制度，并且与累犯制度进行对接。

二、“少捕慎诉”的价值理念与实践问题

（一）“少捕慎诉”的正当化根据

“少捕慎诉”理念最早的提出，源于最高人民检察院《关于进一步加强未成年人刑事检察工作的决定》。时隔多年，中央全面依法治国委员会把“少捕慎诉”确定为我国的刑事司法政策，而不是拘泥于未成年人犯罪。上海市人民检察院第三分院第八检察部副主任韩东成认为，“少捕慎诉”与我国的“轻轻重重”的刑事政策是一脉相承的。它整体的价值在于强化人权保障和提高司法效率。以民营企业涉诉为例，过往“办理一个案件，垮掉一个企业，下岗一批职工”的刑事司法做法已经不能适应社会发展。上海市虹口区人民检察院第五检察部副主任刘强认为，“少捕慎诉”的正当化根据还在于，最近二十年来，重罪的比率下降明显，轻罪的比例明显上升。国家刑事犯罪的结构发生了质的变化，相应的刑事政策当然也要发生改变。

（二）“少捕慎诉”司法适用的障碍

“少捕慎诉”刑事政策的铺开，有效地推动部分地区降低羁押率和起诉率。但是，“少捕慎诉”刑事政策的司法适用仍然承受着巨大的阻力。华东政法大学校长叶青认为，可能存在几方面的原因，刑事政策规定的笼统，导致政策运行的无序；配套措施的不足，导致政策运行的效率性过低；传统办案理念一时难以转变，导致政策运行的积极性不高。

在具体问题上，上海长宁区人民法院法官徐明敏认为，目前高羁押率的原因，还是在于重惩罚轻保障、重实体轻程序的理念以及具体操作上的适用困境。华东政法大学教授张栋认为，“少捕慎诉”在具体的配套措施上，可能出现“打左转向灯往右走”的现象。主要问题在于程序的繁琐，例如，不批捕、法定不起诉、存疑不起诉，均须经过检委会；酌定不起诉，甚至要三级审批，还须听证。再如，刑事政策传递的信号是“少捕慎诉”，但是案件考评的时候，“不捕不诉”又是审查的重点。上海市静安区人民法院法官助理包梦娜认为，目前较高的审前羁押率主要有三方面原因，一是，立法中可适用逮捕的罪名多，司法对有前科劣迹的嫌疑人极其严格；二是，逮捕适用的标准比较模糊；三是，实践中办案人员可能存在异化逮捕目的的做法。上海市人民检察院第三分院第八检察部副主任韩东成认为，“少捕慎诉”的适用障碍，一方面是理念还没有转变，办案人员不想做；另一方面，是政策易变性的特点，导致办案人员不敢做。

“少捕慎诉”刑事政策的适用困境，抛开观念的待转变与程序的繁琐等原因外，有学者从技术的角度切入。例如，华东政法大学科学研究院助理研究员程衍认为，“少捕慎诉”根本上是证明标准的问题。可捕可不捕的不捕，可诉可不诉的不诉，它就是一个证明标准，到这个标准你就不能捕，到这个标准你可以诉。“少捕慎诉”贯彻的难度，就在于证明标准的模糊。

（三）“少捕慎诉”司法适用的对策

解铃还须系铃人，“少捕慎诉”的司法适用对策是以问题为着眼点的。华东政法大学校长叶青认为，适用“少捕慎诉”的关键在于，第一，转变理念，统一共识，既关注侦查机关的源头治理，也注重检察环节的重点发力；第二，要尽可能将原则性的政策转化为确定性的法律规定或程序规定，使之更加具有可操作性。

政策的规则化的问题得到诸多认同。上海大学讲师李思远认为，“少捕慎诉”的贯彻，有赖于理念走向规则。理念如果不走向规则，那么理念随时可能消失。以“案件比”为例，只有从理念走向规则，才具有可操作性。上海市人民检察院第三分院第八检察部副主任韩东成认为，具体的改进措施，有赖于侦、诉、审一体的作用。政策应该更多地上升为法律，而且还需要是细化的法律。以羁押听证为例，只有细化的措施，一线办案人员才能更好地发挥自己的作用。

在具体的方法上，华东政法大学科学研究院助理研究员程衍提出，以逮捕的三个要件为例，可以参照刑法三阶层理论的判断方法，依次判断犯罪的事实要件、刑罚要件和社会危险性要件。为了保障证明标准的贯彻，可以将刑事诉讼中的裁判，划分为过程性裁判和定罪量刑的裁判。在过程性裁判中，避免以结果为导向。上海交通大学教授林喜芬认为，贯彻“少捕慎诉”，需要技术、实践和法律等层面共同协同促进。尤其是实践的角度，以逮捕为例，可以通过认罪认罚制度提供更多的量刑优惠，促使犯罪嫌疑人认罪伏法。

三、轻罪体系与“少捕慎诉”的理论与实践关系

（一）轻罪体系是“少捕慎诉”的理论依据

轻罪体系与“少捕慎诉”关系密切。上海市高级人民法院副院长陈昶认为，“少捕慎诉”司法政策的依据是轻罪体系，与刑事法中的宽严相济刑事政策是吻合的。上海政法学院副教授王娜认为，从宏观上说，轻罪体系是“少捕慎诉”的实体法根据，是推动“少捕慎诉”的动力源。而“少捕慎诉”的司法实践反过来有助于实体法轻罪体系的完善，进而根本上改革中国刑事司法体制的效果。上海社会科学院魏昌东教授认为，轻罪体系与“少捕慎诉”是皮与毛的关系。有机结合起来，可以为国家创新的司法理念的推进和深化提供有效的理论基础。上海市金山区人民检察院检察官李轲认为，“少捕慎诉”只有先植根于轻罪理论体系，才能够真正体现出司法追求的效果。在司法政策和轻罪理论的理解和适用上，司法者要寻求同步性。上海交通大学教授林喜芬认为，“少捕慎诉”体现了个别化的因素，个别化在司法操作过程中影响少捕慎诉的具体落实。个别化在实体法中的体现是轻罪体系的界定，轻罪体系给少捕慎诉提供了重要的基础；而个别化在刑事诉讼法中的体现，则是恢复性因素。少捕慎诉体现在程序法上对于被追诉人能够回到社会的考虑。

虽然轻罪体系是“少捕慎诉”重要的基础之一，但是“少捕慎诉”的案件范围是否仅限在轻罪体系下，则需要思考。华东政法大学教授王戬就认为，犯罪结构类型变化以及认罪认罚从宽以及轻罪体系是息息相关的。探讨“少捕慎诉”离不开轻罪，但是，逮捕制度本身只是保障性的措施，不能简单以结果为导向，“少捕”是否仅在轻罪以下适用，值得深入探讨。

（二）犯罪结构的变化是“少捕慎诉”的实践动力

犯罪结构的变化，深刻地影响着刑事诉讼制度。上海市高级人民法院副院长陈昶提出，近年来上海法院审结的严重刑事犯罪比例的下降，轻罪如危险驾驶罪的急剧扩张，需要司法办案人员尽快转变传统观念。上海市人民检察院第一分院副检察长殷勇忠认为，在重罪比例下降，轻罪迅速增加的整体形势下，需要在更高的水平上贯彻宽严相济的刑事司法政策。同济大学教授蒋惠岭认为，程序正义的实现特别需要与实体法的同频共振。刑事领域的轻罪比例等重大变化，直接影响到刑事诉讼制度的重新构建。

在几类具体轻罪中，可以重点考虑适用“少捕慎诉”。上海市虹口区人民检察院第五检察部副主任刘强提出，第一，提升不捕率的适用空间，主要在提高相对不捕率的适用；第二，对于涉民营企业、科技创新、特殊群体、邻里纠纷、企业内部股权纠纷等类型的案件，可以重点考虑“少捕慎诉”。博和汉商律师事务所高级合伙人谢向英认为，轻罪是立法上的轻罪，而不应是司法上的。司法上，对于轻罪的案件，要结合“少捕慎诉”政策，平衡实体法上的从严与程序法上的从宽。在涉及特殊群体、市场主体、认罪认罚、当事人和解、危险驾驶、没有被害人的等类型的案件，可以重点考虑“少捕慎诉”的适用。

构建轻罪体系以适用“少捕慎诉”存在操作难度，上海市嘉定区人民检察院第六检察部副主任梁春程认为，虽然不能忽视轻罪合理的犯罪化，但应看到，轻罪体系的构建是从立法的角度提出来的，构建轻罪体系势必涉及刑法典的变革，存在操作难度。而司法追诉标准的提高，可以考虑成为替代性的解决方案。

（作者单位：华东政法大学）