□坤源衡泰律师事务所  刘晋

由于《劳动合同法》对合同解除设置了严格的实体及程序条件，为了一定程度上保护用人单位的利益，法律也相应地规定了“试用期”制度，给予用人单位依法“试用”员工的权利。

但是，用人单位必须正确理解相关法律规定，做好试用期的管理，不能误以为试用期就可以随意试用。

那么，在劳动合同的试用期问题上，有哪些常见的“雷区”呢？

雷区一

约定过长的试用期期限

有些用人单位认为试用期可以随意设定，不受任何限制；也有些用人单位认为试用期约定越长越好，可以有足够长的时间来考察劳动者。

另外，还经常看到一些用人单位约定了一年零一天或者三年零一个月等各种期限的劳动合同，以适用二个月、六个月的试用期期限。

事实上，  《劳动合同法》第十九条第一款规定：劳动合同期限三个月以上不满一年的，试用期不得超过一个月；

劳动合同期限一年以上不满三年的，试用期不得超过二个月；

三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同，试用期不得超过六个月。

风险提示：

如果用人单位约定的试用期期限超过上述法律期限，或者违反法律规定约定试用期限的，根据《劳动合同法》第八十三条的规定，由劳动行政部门责令改正；

违法约定的试用期已经履行的，由用人单位以劳动者试用期满月工资为标准，按已经履行的超过法定试用期的期间向劳动者支付赔偿金。

《劳动合同法》第十九条中所规定的“以上”  “以下”是包含本数的，而“不满”  “不足”不包含本数。

由此可见，三年期的劳动合同可以约定六个月的试用期；一年期的劳动合同则可以约定二个月的试用期，用人单位无需为了“凑足”试用期而增加劳动合同期限。

如果约定“三年零一天”的劳动合同期限，则劳动合同期限届满后，由于用人单位的原因不续签劳动合同或者用人单位降低原劳动合同约定条件导致劳动者不愿意续签的，用人单位需要支付经济补偿。

经济补偿按劳动者在本单位的工作年限计算，每满一年支付一个月工资，不满六个月的，向劳动者支付半个月工资。

“三年零一天”的劳动合同，用人单位应当向劳动者支付3个半月工资作为经济补偿，得不偿失。

雷区二

单独签订试用期合同

一些用人单位认为，可先与劳动者签订试用期合同，这样劳动者还不算单位的正式员工，对其进行考察，待试用期满劳动者经考察合格后，再与其签订正式的劳动合同。

《劳动合同法》第十九条第四款规定：试用期包含在劳动合同期限内。劳动合同仅约定试用期的，试用期不成立，该期限为劳动合同期限。

风险提示：

首先，单独签订的试用期合同被认定为劳动合同，没有试用期，用人单位不能适用《劳动合同法》第三十九条第（一）项的规定，以劳动者在试用期不符合录用条件为由解除劳动合同；

也不能按《劳动合同法》第二十条规定的试用期工资标准向劳动者发放工资。

其次，单独签订的试用期合同被认定为劳动合同，如果用人单位与劳动者在试用期合同期限届满后又签订固定期限劳动合同，这就属于订立了两次固定期限劳动合同，如果再次订立劳动合同时，根据《劳动合同法》第十四条第二款第（三）项的规定，用人单位应当与劳动者订立无固定期限劳动合同。

雷区三

约定过低的试用期工资

有用人单位认为，在试用期内，劳动者毕竟不是单位的正式职工，还在考察期内，随时都有解除劳动关系的可能，就与劳动者协商约定一个较低的试用期工资。

《劳动合同法》第二十条规定：劳动者在试用期的工资不得低于本单位相同岗位最低档工资或者劳动合同约定工资的80%，并不得低于用人单位所在地的最低工资标准。

风险提示：

首先，试用期工资不得低于用人单位所在地的最低工资标准。

实践中，会出现用人单位的注册地和实际经营地或劳动合同履行地不一致的情况，由于各地的最低工资标准不尽相同，应当适用哪一地的最低工资标准，直接关系到用人单位的权益。

根据《劳动合同法实施条例》第十四条的规定，劳动合同履行地与用人单位注册地不一致的，最低工资标准按照劳动合同履行地的有关规定执行；

如果用人单位注册地的有关标准高于劳动合同履行地的有关标准，且用人单位与劳动者约定按照用人单位注册地的有关规定执行的，则按照用人单位注册地的标准执行。

其次，试用期工资不得低于本单位相同岗位最低档工资的80%，或者不得低于劳动合同约定工资的80%。

上述两个条件，用人单位只要满足其一即可。

也就是说，试用期工资低于本单位相同岗位最低档工资的80%，但是不低于劳动合同约定工资的80%；

或者试用期工资低于劳动合同约定工资的80%，但是不低于本单位相同岗位最低档工资的80%，均符合法律规定。

雷区四

试用期内随意解除合同

很多用人单位认为既然是试用期，用人单位可以随时单方解除劳动合同，且无须向劳动者支付经济补偿，这就忽略了一个重要的前提条件：

“在试用期间被证明不符合录用条件的”。

用人单位在解除劳动合同时，往往无任何理由或者理由很模糊，而且也没有具体的试用期符合条件的标准。

《劳动合同法》第二十一条规定，在试用期中，除劳动者有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形外，用人单位不得解除劳动合同。用人单位在试用期解除劳动合同的，应当向劳动者说明理由。

风险提示：

根据法律规定，试用期解除劳动合同的条件是：劳动者在试用期间被证明不符合录用条件的。

这是用人单位在试用期内解约常用的“杀手锏”，但很多用人单位在实践中常常用不好这个“杀手锏”，导致解除劳动合同时引发纠纷和争议，因此用人单位在试用期间解除劳动合同时，应当把握以下几个要点：

首先是合法、清晰和明示的录用条件。

用人单位要以不符合录用条件为由解除劳动合同，首先必须明确录用条件是什么，没有这个前提和标准，用人单位就很容易丧失以此为由解除劳动合同的权利。

关于录用条件，应当满足三个要素：

第一，内容必须合法；

第二，必须明确具体；

第三，必须向劳动者公示。

只有满足上述三点的“录用条件”，才能作为有效的前提和标准，在用人单位以不符合录用条件为由解除劳动合同时援用。

其次，必须具备有效的试用期评估考核。

用人单位要以“试用期内不符合录用条件”为由解除劳动合同，必须举证证明劳动者不符合录用条件，此时的举证责任在用人单位一方。

实践中，很多用人单位都以未通过试用期考核作为证明劳动者不符合录用条件的依据，但要么仅仅是根据直接上级的个人主观喜好，要么是缺乏明确的考核标准和办法，以及客观的考核记录，这些都使考核不合格的结论失去了制度依据，从而达不到证明劳动者不符合录用条件的目的。

因此，用人单位应当科学地设定试用期考核标准和办法，并且将其和录用条件结合起来，从而对员工是否符合录用条件作出客观有效的判断。

最后，必须在试用期届满前作出解除通知。

用人单位只有在劳动者试用期届满前，才能以不符合录用条件为由解除劳动合同。

所以，用人单位应当提前进行试用期评估考核，尽量不要在试用期即将届满时才进行。

试用期一旦届满，劳动者便如期转正，用人单位无权再以不符合录用条件为由解除劳动合同，否则属于违法解除劳动关系。

除了满足解除条件之外，在试用期解除合同还必须遵循相应的程序：向劳动者说明理由，并通知工会。

首先，应当向劳动者说明理由。

根据《劳动合同法》第二十一条的规定，用人单位在试用期解除劳动合同的，应当向劳动者说明理由。对于告知理由的形式，建议采用书面形式告知劳动者解除理由，以更好地规范管理和保留证据。

其次，必须经过工会程序。

根据《劳动合同法》第四十三条的规定，用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。用人单位违反法律、行政法规规定或者劳动合同约定的，工会有权要求用人单位进行纠正。用人单位应当研究工会的意见，并将处理结果书面通知工会。

劳动者在试用期间被证明不符合录用条件，用人单位以此解除劳动合同的，用人单位无需支付任何经济补偿。