□刘德良

健康码进入我们的生活已经超过两年，作为疫情防控的主要技术性手段，广泛适用于经济社会运行的各个场景。然而迄今为止，按照既有法律，其法律属性尚难确定，国家主管机关也一直未作出清晰的正式界定。此种情况下，健康码似有“常态化”使用下去的趋势，曾有地方以“造福百姓”之名，计划推出渐变色永久健康码，拟接入电子病历、抽烟喝酒等个人生活方式数据，以探索健康码的“常态化利用”。

在此期间，还出现过多起引发各界强烈关注的“健康码事件”，近期的郑州强行“红码”、丹东拒绝黄码市民外出看病尤为典型。虽然也存在不同声音，但社会主流意见均予以谴责，认为对健康码的滥用不可接受。然而，判定“滥用”需要先明确健康码的法律地位与属性，确定它的合法使用情形与边界。

由于目前尚未有明确的法律依据，观察健康码产生的背景与基本功能，分析可能随之而来的法律风险，就具有现实的意义与价值。

为紧急情况下及时控制新冠肺炎病毒传播途径，2020年2月健康码应运而生。众所周知，新冠肺炎肆虐初始，国际社会对病毒及病因认知甚少，当时应对的主要思路是希望在发现传染源时及时切断传播途径。在此背景下，腾讯、阿里巴巴两大公司分别开发了运行于微信和支付宝平台上专用于疫情控制的应用小程序——健康码。它是基于移动通信、云计算、大数据、人工智能等现代信息技术，对包括个人手机号码、身份证号码、人脸特征等身份识别信息以及人的行为轨迹等信息进行收集、加工和分析，以实现政府在紧急状态下控制传播源、切断传播途径的暂时性疫情防控手段。换言之，在当时新型肺炎这种具有很强传染性且病毒危害不明的情况下，健康码是国家为紧急应对疫情传播不得已采取的临时性疫情控制措施。因此，一旦疫情得到有效控制，就应有序停止使用。

其次，从健康码使用代价和可能带来的法律风险来看，由于健康码具有高度敏感的收集个人信息和限制人身自由的特性，能且只能将其定位为紧急情况下的暂时性疫情控制措施。一旦被长期甚至永久使用、或因其他不确定目的广泛使用，不仅会对宪法所赋予公民的人身自由和隐私等基本人权带来严峻挑战，还会因为滥用它途导致法治毁坏。

因此，健康码的使用必须遵循以下原则：

一是特定性。即只能专用于控制疫情传播，为及时阻断疫情传播途径而用，不能用于一般的疫情控制或所谓的“常态化防疫需要”；更不能越界用于其他社会治理场景，一些地方“探索健康码常态化利用”的冲动必须予以制止。

二是暂时性、紧急性。即只能在紧急情况下，用于甲类传染病或突发不明传染病需要采取甲类传染病控制传播的紧急切断传播途径的暂时性措施。若情非紧急，或已探明传染病的病理机制，又或不宜继续适用甲类防控措施时，就应立即停止使用。

总之，基于健康码所收集信息的范围、性质涉及公民隐私和人身自由，即使是暂时的正常利用，也是以让渡或牺牲公民的个人基本权利为代价的；目前发生的很多滥用情形，已经引发了一系列社会问题。法律若无动于衷，势必导致更多更肆意的滥用，不仅会更严重侵害公民基本权利，还将动摇国家法律秩序的根基。

因此，从建设社会主义法治国家战略着眼，迫切需要尽快通过立法，明确类似疫情控制措施的启动机制和条件，后续实施、变更、解除的程序以及相应的辅助配套机制、法律责任和公民的救济措施等。未来在对我国的传染病防治法、突发公共卫生事件应急法（条例）作修改和完善时，应从宪法和法律对公民基本权利保障的视角出发，厘清并限定健康码之类的技术措施在疫情防控中的法律属性。

健康码事关重大，既涉及宪法赋予公民的基本权利，又涉及全国的疫情控制和经济发展等多种利益。因此，对健康码以及类似手段的实施条件、持续时间、区域划定等需要科学审慎的综合研判和各相关领域专业人士的学术支持，不能任由个别机构或一些人员随意启动和延长。

需要强调的是，在对健康码之类的技术措施进行立法规范时，健康码非常态、非常用的底线不可突破。它的启用必须同时符合三个法定条件：一是疫情的突发性；二是疫情的未知性；三是特定疫情传播的临时阻断措施。

（作者系北京师范大学亚太人工智能法律研究院院长、教授、博导）