□上海瀛东律师事务所  陶树年

随着信息技术的飞速发展，各类软件应用已渗透到社会生活的方方面面。随着最高人民法院《关于第一审知识产权民事、行政案件管辖的若干规定》从去年5月1日起施行，计算机软件开发合同纠纷的管辖权由中院集中管辖下放到基层法院，这给审判工作和裁判的统一性带来了挑战。

在数字化转型过程中，越来越多的企业会成为软件开发的当事人，在开发过程中管控风险、在出现纠纷后有力维权，对双方来说都至关重要。

常言道，打官司就是打证据，证据的组织和应用在计算机软件开发合同纠纷中格外重要，因为此类案件的材料种类非常之多、体量非常之大，而且大部分都不是现成的书面证据，相关材料与信息技术紧密结合，律师或法官在处理此类型纠纷时常常因技术背景的欠缺而陷入难以着手的处境。

此时，明晰举证责任分配，根据举证责任对材料进行梳理应用就成了破局的关键。笔者结合代理此类案件的经验以及对同类案件的研究，对计算机软件开发合同纠纷中的举证责任问题，试分析如下。

何为举证责任

举证责任又称证明责任或者举证证明责任，具体包含行为意义上的举证责任和结果意义上的举证责任。

行为意义上的举证责任是指当事人在具体的民事诉讼中，为避免败诉的风险而向法院提出证据证明其主张的一种行为责任；

结果意义上的举证责任是指当待证事实的存在与否不能确定、真伪不明时，由哪一方当事人对不利后果进行负担的责任和风险。

我国民事诉讼采用举证证明责任的表述，其目的在于强调当事人在民事诉讼中负有提供证据的行为意义的举证责任，并且所提供的证据还应当达到证明待证事实的程度，如果不能使事实得到证明，则当事人应当承担相应的不利后果，即结果意义的举证责任。

合同成立的举证

在计算机软件开发合同纠纷中，需要举证证明的相关事实主要有几个关键方面，首先就是关于合同成立的举证责任。

一般来说，对于合同成立的举证责任通常在起诉方。

根据相关法律规定和一般法理，合同成立是向对方主张权利的基础，无论是开发方起诉还是委托方起诉，前提都是要完成合同成立的举证责任。

在计算机软件开发合同纠纷中，双方通常会签订书面合同，双方对合同成立的意见往往也较为一致，较少会产生争议。

但是，在实践操作中也不乏特殊情况，比如：合同一方未完成签名盖章、确实未形成书面合同、合同原件遗失、合同附件或其他部分内容遗失等。

此时，起诉方通常需要提交相关的聊天记录、双方履行开发项目的记录（如款项支付、成果交付）等来推断合同的成立，如果项目真实存在并且有实际履行，通常能认定计算机软件开发合同关系的成立。

然而，即使能通过相关证据推断出合同成立，但在具体的权利义务认定中也会出现较大争议，往往会导致当事人重要权利落空甚至全面败诉的风险。

因此，建议软件开发的各方在进行项目开发前，务必订立完整规范的书面合同，并保留好相应原件，以防自身合法权益受损。

功能需求的举证

在计算机软件开发合同纠纷中，经常涉及关于功能需求的举证。

关于功能需求的举证责任通常在于委托方，因为计算机软件开发是将委托方的主观需求不断客观化的过程，在此类纠纷中，委托方的抗辩理由通常是开发方交付的成果不符合其功能需求，对此，委托方通常需要对其功能需求进行举证说明，以达到其抗辩目的。

实践中，双方往往会在签订合同时，将软件的大致功能需求作为合同的附件进行确认，之后也会形成更为详细的需求文档，因此，对于原始的功能需求的来说，举证的难度并不算大。

需求变更的举证

由于计算机软件开发是一个持续的、动态的过程，其中经常发生需求变更，由此导致开发过程和成果的变更，因此关于需求变更的举证也非常重要。

对于需求变更的举证责任，一般遵循谁主张谁举证的原则。出于自身的目的，委托方和开发方均有可能提出需求变更的主张，例如委托方为了证明开发成果违背功能需求，会主张其功能需求发生了变更，开发成果与变更后的需求不符，此时委托方应对需求变更进行举证说明。

实践中较为常见的是，开发方为了证明开发成果符合功能需求，或者为了证明软件开发周期延长或软件开发费用增加的原因在于委托方，往往会主张功能需求发生了变更，此时应由开发方进行举证说明。

在具体案件中，需求变更的举证常常存在较大难度，一大原因是功能的细化与功能的变更难以区分，比如委托方主张需求A是原有功能的细化，开发方未完成该功能，构成违约，而开发方则认为需求A是变更后的需求，不属于原合同的开发范围。

在出现此类争议时，需要庭审各方结合具体的文字表述、技术逻辑等方面进行解释，以确定究竟是功能的细化还是功能的变更。

需求变更举证难的第二大原因是变更流程的非书面性，在开发过程中，需求的变更通常通过微信、电话、面谈等途径发生，由于此类沟通往往没有形成书面的变更文件，导致举证存在较大难度。

因此，建议软件开发的各方在履行合同过程中，发生需求变更尤其是重大变更情况的，应及时进行书面或者其他可留痕形式的确认，以防日后发生争议。

成果交付的举证

在计算机软件开发合同纠纷中，关于成果交付的举证是另一个关键点。

对于成果交付的举证责任通常在于开发方。因为交付开发成果是开发方最根本的合同义务，开发成果是否交付、何时交付、通过什么方式交付等事实，通常由开发方举证说明。

在实践操作中，软件交付后双方通常存在测试、问题反馈、修改完善、再交付、再测试、再反馈等过程，软件成果通常存在多次交付的情况。

笔者曾代理的一个案件中，就出现了前后多达五六次交付的情况，因此，开发方需要明确符合合同基本要求的软件最早的交付时间，并举证进行说明。

关于交付的方式，如果开发方是在自己控制的服务器上进行开发，则软件交付通常是软件安装包以及相关文档的发送，以供委托方安装测试，也有可能是向委托方交付链接地址、用户名及密码等。

此外，也有的开发方是在委托方现场开发或者在委托方提供的服务器上进行开发，此时可能不存在提交安装包的问题，但应当提交登录软件的用户名或者密码。

在诉讼过程中，开发方要证明成果的交付，需要根据具体情况将相应的交付记录整理成证据进行提交。

最后，在开发成果交付中还存在目标程序的交付和源代码的交付问题，通常情况下，除非有相反约定，软件的首次交付并不是指最终源代码，而是目标程序。只有双方对目标程序经测试修改验收无误，委托方付清相应款项后，开发方才最终交付源代码。

笔者曾代理的一个案件中就出现了委托方因开发方未交付源代码，从而认为开发方自始至终未交付开发成果的争议，值得各方的注意。

技术问题的举证

在计算机软件开发过程中，会涉及大量技术问题，尤其是最终交付的成果是否符合合同约定往往是双方争议的核心问题。

就一般的委托合同而言，如果受托方已经将标的物交付给委托方，委托方主张标的物有瑕疵，但由于委托方的原因导致诉讼中已无法对标的物进行检验，应由委托方承担不利后果。

因此，委托方通常应就软件开发存在的技术问题进行举证说明，在案证据不足以证明开发方交付的软件具有影响主要功能运行和使用的瑕疵或缺陷的，应当认定委托方的合同目的已基本实现。

如果委托方收到软件后无正当理由怠于测试验收，也未及时提出软件存在问题的，也往往会被法院认为软件符合合同要求，视为验收通过，之后委托方不得再以软件功能不符合合同要求为由主张相关权利。

因此我们建议委托方务必重视技术问题的证明责任，在开发过程中及时对开发方交付的成果进行检验测试，检验的过程要遵循客观公正的原则，如果认为存在技术问题的，要及时将检验结果进行书面反馈，并对反馈的过程进行留痕，此外，要对开发成果进行完整保留，防止毁损灭失。

总之，在数字化转型浪潮下，计算机软件开发合作必然会不断增多，作为一种容易出现争议的商业合作，各方应在了解举证责任分配的原则下，在开发合作中妥善管控好法律风险，在出现纠纷后有力维权。