【内容摘要】现行《物权法》未承认居住权，导致实务中普遍存在“居住权”乱用、难以确定案由和同案不同判的现象。现有制度无法解决实务中存在的问题，因此有必要将居住权纳入《物权编》。针对实务中存在的问题，有必要从明确居住权的性质、设立的要件、效力和消灭事由等方面出发，进一步完善《物权编》草案。

【关键词】居住权  对抗效力  自由裁量  同案不同判

□刘文娟  陈雨晴  肖云霜  张彬彬

一、调研背景

我国《物权法》未承认“居住权”，但在其他法律法规、地方性规定中都存在类似“居住权”规定，目的是保障特定人群的居住权利。实践中居住权纠纷数量众多，但因缺少系统、细化的规定，往往引发很大的争议。《物权编》已将居住权纳入其中，我们从实证研究出发，将相关问题进行归纳总结，以期为居住权完善提出相应的立法建议。

二、实务中存在的问题

（一）“居住权”乱用

通过对裁判文书的统计分析，可以发现很多案件中都出现了“居住权”一词，包括动迁安置中的居住权、公房承租人的居住权、已成年子女对其父母房屋的居住权、离婚协议书中约定的居住权、离婚经济帮助中的居住权等，与物权法意义上的居住权大相径庭。

（二）难以确定案由

由于现行法未明确居住权的性质，导致司法实践中难以确定案由。通过对大量的裁判文书的研究，可以发现实践中大部分案件的案由都是物权纠纷，如物权保护纠纷、用益物权确认纠纷和其他物权纠纷；仅有少部分案件将案由定为合同、无因管理、婚姻家庭继承等纠纷。有的案件甚至存在矛盾的处理，例如在当事人约定永久居住权的案件中，有的法院将案由确定为用益物权纠纷，有的法院却认为属于合同纠纷。

（三）同案不同判现象严重

实践中当事人以保护居住权为由向法院起诉时，法院往往以法无明文规定为由驳回起诉或者不予受理。有的法院虽然承认居住权应该得到保护，但由于缺乏居住权条款，法官倾向于援引《民法通则》中的原则性条款，极易扩大法官的自由裁量权，导致判决结果的不稳定。由于居住权无明文规定，法院对居住权是物权还是债权、是否具有对抗效力有不同的审判思路，甚至同一法院对于基本一致的案情的都存在矛盾的处理。而即使主张居住权保护的当事人最终胜诉，也由于居住权的性质不明，实际权利无法实现。因此，法律的空缺是法官在审理案件时适用法律困难和混乱的根本原因。

三、现有制度的局限

若现行法足以解决实务中存在的问题，即无必要再增设居住权制度，但我国现有制度无法完全解决居住权问题。

首先，在离婚领域存在一方对经济困难的另一方提供“居住权”形式的经济帮助。但由于该帮助通常时间较短且无对抗效力，经济困难的一方无法得到有效保护。

其次，继承领域的遗赠抚养协议、附义务的遗赠等制度需要权利人承担更多的义务且也无公示、对抗效力，实际居住人的权利同样难以得到保护。

再次，不少学者认为租赁和借用制度足以保障居住利益。然而与居住权相比，承租人须支付租金，且期限较短，难以保证长久且稳定的住所。而无偿的借用相比于租赁而言，效力更弱。

最后，社会保障制度也存在一定的局限性。虽然我国存在廉租房、经济适用房、公租房等多层次的住房保障体系，但其覆盖和保障的人群依然有限，很多中低收入的人群的居住问题仍得不到解决。

四、立法建议

《物权编》草案将“居住权”单设一章，作为用益物权以四个条文予以规范。我们认为，草案未甄完善，不足以解决司法实践问题，需要进一步细化规定。

（一）明确居住权的性质

草案第159条规定的“住宅”是否包括其“附属设施”？第159条未规定居住权人的收益权能，但从第160条但书可看出立法未限制居住权人利用房屋取得收益，前后存在矛盾。只有物权编对物权意义上的居住权作出清晰的界定，才能解决滥用“居住权”、混淆不清的现状。

（二）明确居住权设立的要件

目前草案认可以合同设立居住权，但未予以细化。为确保当事人间权利义务关系的明晰，应明确设立居住权须采用书面形式。居住权设立的必备内容还应包括权利主体和客体。居住范围未明确的则可推定居住权效力及于房屋的全部。同样，居住权的期限首先依据当事人约定，未明确约定的，推定居住权人终生享有居住权，以保护弱者。

草案也未明确居住权经当事人约定设立需要满足哪些具体要件，以及是否需要支付房屋的使用费用及支付方式。居住权合同大多是无偿的，但并不意味其排斥以有偿的方式的设立。目前草案仅规定以当事人约定和遗嘱的方式设立居住权，设立的形式非常有限。如果将居住权限定在以合同约定设立，必将缩小其适用范围，也会导致居住权立法脱离继承编的制度创新。故不妨借鉴域外立法，允许法定方式（如由法院判决、时效取得或是法律规定）取得居住权。

另外，草案仅规定“居住权自登记时设立”，但如果当事人是通过遗嘱或遗赠方式设立居住权的，根据《物权法》第29条，物权变动无须登记，自被继承人死亡时发生效力，故应以但书的特别规定与之协调。

（三）明确居住权的效力和消灭事由

实践中有很多因房屋转让或被征用后原居住权人起诉要求房屋所有人支付相当于居住权折价的补偿费用，或者主张对房屋继续享有居住权的案例，立法有必要对居住权是否具有追及效力和物上代位性问题进行回应。此外，物权消灭的一般原因原则上均得适用于居住权，但由于居住权具有特殊的保障功能，应对其它消灭事由予以强调。

SourcePh" style="display:none">