□上海通乾律师事务所  朱慧  陈慧颖

《江苏省劳动合同条例》第15条规定：劳动者在试用期内患病或者非因工负伤须停工治疗的，在规定的医疗期内，试用期中止。

我们认为，这一规定值得参考借鉴。

试用期是用人单位和劳动者相互了解的一个过程，以判断双方是否符合各自的要求。

但是实践中会发生这样的特殊情况：劳动者因主客观原因没能在试用期内提供劳动，导致用人单位没有办法全面进行考核，但用人单位又不能延长试用期，从而发生很多争议。

《劳动合同法》中试用期中止制度的缺失，不能不说是立法的一个漏洞。

我国《劳动合同法》对试用期的期限有着明确而严格的规定。

该法第十九条规定：劳动合同期限三个月以上不满一年的，试用期不得超过一个月；

劳动合同期限一年以上不满三年的，试用期不得超过二个月；

三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同，试用期不得超过六个月。

同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。

以完成一定工作任务为期限的劳动合同或者劳动合同期限不满三个月的，不得约定试用期。

试用期包含在劳动合同期限内。劳动合同仅约定试用期的，试用期不成立，该期限为劳动合同期限。

该法对试用期没有任何可以延长的规定，也没有可以中止的规定。我们认为这属于立法的一个漏洞，这个漏洞在实践中就产生了一系列的问题。

举例来说，劳动者在入职后就生病，且持续了三个月，此时试用期就过了。在这种情况下，不可能发挥试用期的作用，用人单位也不可能对其劳动能力等进行考察。

这种情况下劳动者的合同应当如何处理，对用人单位来说就有点棘手。

我们认为，可以通过建立试用期中止制度来弥补这一漏洞。

也就是说，如果发生劳动者因为生病或其他特殊情况不能提供劳动的，可以将该期限从试用期中剔除。

举例来说，用人单位和劳动者约定了三个月的试用期，如果劳动者工作了半个月就生了两个半月的病，那么在其生病期间试用期就自动中止，该两个半月从试用期中剔除，等其回到工作岗位后继续计算试用期。

对于国家立法的漏洞，有些地方性法规已经开始弥补，比如《江苏省劳动合同条例》第15条规定：劳动者在试用期内患病或者非因工负伤须停工治疗的，在规定的医疗期内，试用期中止。

我们认为，这一规定值得参考借鉴，进而在劳动合同法层面建立试用期中止制度。

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