孙宏涛  刘秉昊

□  《外商投资法》对我国以往的“外资三法”有了诸多重大的突破，从“企业组织管理法”转变为一部“投资管理基础法”，且没有回避外国企业在中国市场面临的诸如技术转让、知识产权保护和公平竞争等问题，在实质上了提升外国来华投资的信心。

□域外对外国投资进行安全审查的制度同样也在更新发展，就在我国《外商投资法》通过的3月份，欧洲理事会批准了《外国直接投资进入欧盟的审查规定》，为欧洲的外国直接投资（FDI）规则设定了框架。

□对于我国外国投资安全审查制度的实施，至少需要考虑三个方面的问题。第一，“负面清单”的“瘦身”；第二，《外商投资法》与反垄断审查制度的衔接；第三，《外商投资法》与投资经营信息报告程序的衔接。

十三届全国人大二次会议通过了《中华人民共和国外商投资法》（以下简称《外商投资法》），这部法律在我国改革开放40周年和中美贸易磋商白热化的背景下出台，向国际社会彰显了我国对外开放的勇气和决心。《外商投资法》主要从外商投资促进、保护和管理等方面作出规定，虽然篇幅简短，但对我国以往的“外资三法”有了诸多重大的突破，首先是从“企业组织管理法”转变为一部“投资管理基础法”，其次，这部法律没有回避外国企业在中国市场面临的诸如技术转让、知识产权保护和公平竞争等问题，在实质上了提升外国来华投资的信心。在我国全面对外开放的背景下，一个重要的问题是如何在吸引外资与国家安全之间谋求平衡，本文主要对外商投资的安全审查制度进行解读。

全球化背景下的国家经济安全

在全球化的经济交往中，各个国家都将经济安全作为国家安全的核心与基础。我国《国家安全法》明确规定：国家安全工作应当坚持总体国家安全观，以人民安全为宗旨，以政治安全为根本，以经济安全为基础（第3条）。

与《外商投资法》直接相关的是第59条：“国家建立国家安全审查和监管的制度和机制，对影响或者可能影响国家安全的外商投资、特定物项和关键技术、网络信息技术产品和服务、涉及国家安全事项的建设项目，以及其他重大事项和活动，进行国家安全审查，有效预防和化解国家安全风险。”具体而言，还有防范和化解系统性、区域性金融风险，防范和抵御外部金融风险冲击（第20条）以及对知识产权保护与科技创新、重点工程安全等领域的规定（第24条）等。《外商投资法》第35条规定：“国家建立外商投资安全审查制度，对影响或者可能影响国家安全的外商投资进行安全审查。依法作出的安全审查决定为最终决定。”该条对外商投资安全审查制度作了原则性规定，这也是在外资引入过程中对《国家安全法》相关规定的衔接。总体而言，这两部法律的规定较为宏观，在具体落实层面，此前国务院、商务部等出台了相关法规和规章，我国针对外商投资的安全审查已经有一定的制度积累。主要有2011年3月国务院办公厅发布的《关于建立外国投资者并购境内企业安全审查制度的通知》，对并购安全审查的范围、工作机制和审查程序作出了规定，商务部作为主导机构发布有《商务部实施外国投资者并购境内企业安全审查制度有关事项的暂行规定》和《商务部实施外国投资者并购境内企业安全审查制度的规定》。除此之外，2015年4月，国务院办公厅又印发了《自由贸易试验区外商投资国家安全审查试行办法》。

域外对外国投资进行安全审查的制度同样也在更新发展，就在我国《外商投资法》通过的3月份，欧洲理事会批准了《外国直接投资进入欧盟的审查规定》，为欧洲的外国直接投资（FDI）规则设定了框架。该规定将在2020年10月起正式实施。

2018年8月，美国外资投资委员会(CFIUS)通过《外国投资风险评估现代化法案》（FIRRMA法案）。CFIUS作为联邦政府的专门委员会，其代表来自国防部、国土安全部等，是美国国家安全审查主体部门。在FIRRMA法案出台之前，美国总统和CFIUS已经有权出于国家安全的原因禁止或暂停外国人对美国企业的投资控制。

2018年10月，CFIUS的主管部门美国财政部发布了FIRRMA法案试点计划的暂行规定。该暂行规定一是扩大CFIUS的管辖范围，覆盖了27个关键科技行业下细分的非控制类及非被动投资；二是对于试点计划覆盖到的行业内关键技术的交易，新增简易强制申报程序，即必须在交易预期完成日期的45天前提交关于交易基本信息的声明。如果未能提交，那么将面临最高相当于交易金额的罚款。上述试点计划已经在去年11月启动。

另外，CFIUS正在制定FIRRMA法案的细则，该法案将于2020年2月起全面实施。

安全审查制度的具体实施

对于我国外国投资安全审查制度的实施，至少需要考虑三个方面的问题。

第一，“负面清单”的“瘦身”。新法明确外国来华投资的制度核心是准入前国民待遇加负面清单管理制度，目前我国正在实施的有以下几个“负面清单”：一是针对外商投资的《外商投资准入特别管理措施(负面清单)(2018年版)》、二是针对国内多个自由贸易试验区的《自由贸易试验区外商投资准入特别管理措施(负面清单)(2018年版)》、三是针对一般市场主体和区域的《市场准入负面清单(2018年版)》以及与各类负面清单衔接的《产业结构调整指导目录(2013年修正)》。这些负面清单或指导目录的共同点即以国家安全为导向，在重点行业领域排除特定类型市场主体的进入。

在2019年6月底前，新修订外商投资准入负面清单、自贸区外商投资准入负面清单和鼓励外商投资产业指导目录也将发布。未来配合《外商投资法》的实施，如何保持国内自贸区的制度优势也是需要重点研究的问题。

第二，与反垄断审查制度的衔接。《外商投资法》第33条规定：“外国投资者并购中国境内企业或者以其他方式参与经营者集中的，应当依照《中华人民共和国反垄断法》（笔者注：第31条）的规定接受经营者集中审查。”第2条明确外资进入中国后可以进行企业新设、并购、投资新建项目和其他方式的投资活动，可以预见到，面对我国广阔的市场容量，各类产业部门将有更多外国资本参与到竞争中来。反垄断制度的目的在于维护公平竞争，增进市场的运行活力，同时维护经济安全，我国的反垄断审查部门已经在此前多个外资并购案件中发挥了一定的作用，未来应当进一步提升反垄断审查标准的科学性和审查透明度，其次是要在国家安全审查机制的实施细则中建立强制审查与豁免审查的标准。

在前述美国FIRRMA法案中，除了有简易申报程序外，其豁免申报的标准可资借鉴。从优化行政效率的角度来说，我国反垄断执法机构统一于新组建的国家市场监督管理总局，外资进入和经营的国家安全审查机制也可与之结合，提升审查协作效能。

第三，与投资经营信息报告程序的衔接。《外商投资法》第34条规定：国家建立外商投资信息报告制度，信息报告的内容和范围按照确有必要、严格控制的原则确定。外国投资者或者外商投资企业应当通过企业登记系统以及企业信用信息公示系统向商务主管部门报送投资信息；通过部门信息共享能够获得的投资信息，不得再行要求报送。相比于负面清单管理机制，投资经营信息报告处于第二顺位，是对外资准入后的日常管理。在条文表述上，该制度已经考虑到报送机制的简化，总体而言，在优化审查程序上，还需要具体规则对前述机制的协调。

（孙宏涛系华东政法大学经济法学院副院长，教授；刘秉昊系华东政法大学经济法学院硕士生）

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