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　　□上海通乾律师事务所  朱慧  武慧琳

劳动合同的解除直接涉及劳动者的就业问题，也涉及用人单位的经营自主权。我国《劳动合同法》为加强对劳动者的保护，实行劳动合同法定解除制度，劳动合同的解除必须符合《劳动合同法》规定的法定条件和程序，否则就是违法解除，并规定了相应的救济制度。

我们认为，《劳动合同法》所规定的劳动合同解除制度和救济制度均存在不妥之处，需要在今后修法时进一步完善。

违法解除的救济制度

我国《劳动合同法》第四十八条规定：用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。

该法第八十七条规定：用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。

此外《劳动合同法》第四十七条规定：经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。

劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。

本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。

而《劳动合同法实施条例》第二十五条则规定：用人单位违反劳动合同法的规定解除或者终止劳动合同，依照劳动合同法第八十七条的规定支付了赔偿金的，不再支付经济补偿。赔偿金的计算年限自用工之日起计算。

根据上述规定，我国对于劳动合同的违法解除设定了两种救济方式：一是继续履行劳动合同，二是支付违法解除的赔偿金，而这两种方式的选择权在于劳动者。

从规定来看，继续履行劳动合同是主要的救济方式，违法解除的赔偿金实行的是法定赔偿标准而不是根据劳动者的损失来赔偿。

继续履行的问题

我们认为，将继续履行劳动合同作为违法解除劳动合同的首要救济手段，而且不需要考虑用人单位的意愿，除非是劳动者不愿意恢复劳动关系或客观上不能恢复才适用支付赔偿金的救济方式，这是不妥当的，在实际执行中出现的很多问题都值得思考和讨论。

首先，在双方失去信任的情况下，劳动合同实际是无法继续履行的。

劳动关系不是一种纯粹的经济关系，还具有一定的人身隶属性。劳动关系建立后，劳动者成为用人单位的一员，接受用人单位的管理。我国《侵权责任法》第三十四条规定：用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。可见，劳动者代表用人单位的对外行为是由用人单位来承担责任的。

因此，劳动关系无疑是需要建立在信任基础上的，如果双方发生劳动争议和纠纷，信任关系破坏，在这种情况下是很难继续履行劳动合同的。

如果双方关系剑拔弩张，还强行继续履行劳动合同，用人单位不得不考虑劳动者是否能履行工作职责，甚至还要提防劳动者故意损害公司利益。

相对地，劳动者也会怀疑用人单位在工作中是否故意刁难，无法避免的互相质疑和猜忌显然会严重影响单位的正常运营。

其次，继续履行劳动合同给用人单位的管理也增加了难度。

通常情况下，用人单位解除一个劳动者的合同后，必然要招用一个新的劳动者来替代。而劳动争议案件经过仲裁、一审、二审可能已过了半年、一年甚至更长的时间，新的劳动者已经到岗，原劳动合同如何恢复？这不是增加新的矛盾吗？

有人说，用人单位可以据此主张客观上不能恢复，果真如此吗？实践中，裁判机关对客观上不能恢复劳动关系的要求是非常严格的。

再次，继续履行劳动合同其实是给劳动者利用救济权寻求高额收益制造了机会。

作为市场经济条件下的经济人，每个人都在寻求自我利益的最大化，劳动者也不例外。

在劳动合同解除争议案件中，常见一些职级较高、收入也较高的劳动者，为了获得高额收益，即使实际上并不想恢复劳动关系或明知无法恢复劳动关系，仍选择主张恢复劳动关系。

举例来说，一个月收入6万元的劳动者履行劳动合同只有1年9个月，由于赔偿金的基数受上年度平均工资3倍的限制，如不主张恢复劳动关系其所能得到的赔偿金不会超过12万元；反之，他却可以获得违法解除至恢复劳动关系期间的工资。

一个稍微复杂一些的解除劳动争议，根据笔者的办案经验，从仲裁到二审终审判决，花费12个月的时间是很正常的，也就是说如果终审判决恢复劳动关系，用人单位还要向劳动者支付这72万元的工资。

可见，这两种违法解除救济方式所产生的收益差距是如此之大。继续履行劳动合同其实是给劳动者利用解除救济权过度寻求高额收益制造了机会。

最后，继续履行劳动合同也增加了激化矛盾的可能性。

在劳动关系解除后，又经历了劳动者坚决要求继续履行劳动合同而用人单位不同意的司法程序，即使最终法院判决继续履行劳动合同了，但双方之间针锋相对的关系却不会消弭于一纸判决。一旦双方在履行判决时再次产生矛盾，将直接激化升级矛盾，甚至导致恶性事件的发生。

支付赔偿金的问题

违法解除劳动合同的赔偿金实际上是一个法定赔偿，既不考虑劳动者的损失，也不考虑用人单位的主观恶性和劳动者的过错。

首先，该法定赔偿没有考虑劳动者的损失。

我国违法解除赔偿金的计算考虑的是两个因素：劳动者的工资、劳动者的工作年限，而没有考虑劳动者的损失。

举例来说，一个月工资5000元的劳动者，工作5个月被用人单位违法解除了合同，那么他所能获得赔偿金为5000×0.5×2=5000元。也就是说，他只能获得1个月的工资，而这1个月的工资很难弥补他的实际损失。

正常情况下，他很难在1个月内找到新的工作，毕竟工作的转换需要时间。

当然，在这里我们所指的损失并不是有些观点所主张的剩余劳动合同期限的工资，毕竟劳动者可以到市场上去寻找新的工作，只是应当考虑到正常工作转换所需要的时间这一因素。

其次，该法定赔偿没有考虑用人单位的主观恶性和劳动者的违纪行为。

举例来说，用人单位以劳动者严重违纪为由行使解除权却被认定为违反解除的，有可能是劳动者有一般违纪行为但用人单位因理解的偏差将其作为严重违纪而解除的；有可能是用人单位对劳动者进行打击报复，以严重违反规章制度为借口解除；也有可能是劳动者工作表现一直很恶劣，但用人单位在解除劳动合同时收集的证据还不是很充分。

但是，我国《劳动合同法》没有考虑这些因素，只要构成违法解除就一律按照经济补偿金的两倍支付赔偿金。

再次，赔偿金没考虑处于“三期”的女性劳动者这一特殊群体。

对于违法解除劳动合同的法定赔偿金，仅仅考虑了工作年限和工资而没有考虑到其他特殊情况。

我们认为，处于“三期”的女性劳动者这一特殊群体，由于生理上的特殊情况，被用人单位违法解除后，在该时间段内很难再找到工作，因此现行的法定赔偿很难弥补到其损失。

最后，在赔偿金数额上没有赋予法院或仲裁委一定的自由裁量权。

如前所述，我国违法解除赔偿金的数额一律按经济补偿金的2倍支付。在此基础上，法院或仲裁委无法根据具体情节来做出公平合理的裁判。

以我们实际处理过的一个案例来说，用人单位规章制度规定，进入生产车间未穿安全鞋、未戴安全帽属于严重违反规章制度的行为，一律解雇。但该劳动者是在已经换下安全鞋帽且离下班仅2分钟的时候因接到总经理电话匆忙赶到生产车间而忘记再次换上安全鞋帽的。用人单位因该劳动者严重违反规章制度解除了劳动合同，该劳动者也提出了要求支付违法解除劳动合同赔偿金的仲裁请求。

该案的审理中，仲裁员也感到很纠结，最后认为安全生产是第一位的，驳回了劳动者的仲裁请求。

一审法院也很纠结，最后认为劳动者虽然违反规章制度，但事出有因故未达到严重违纪的程度，支持了赔偿金。

如果本案法院或仲裁委对赔偿金的数额有一定的自由裁量权，那么仲裁员或法官也许就不需要这么纠结了，裁决的结果也更能为双方当事人所接受。

此外，上述两种救济方式均没有考虑用人单位解除劳动合同是实体违法还是程序违法，对于用人单位仅仅是程序违法的案件，也没有做出特别的规定。

救济制度的完善

如前所述，我国对违法解除规定了继续履行劳动合同和支付违法解除劳动合同的赔偿金两种救济方式，但这两种方式都存在不完善的地方，为建设更和谐更符合市场经济的劳动关系，建议作如下修改完善：

（一）增加继续履行劳动合同的条件。

我们认为，不能将继续履行劳动合同作为违法解除的主要救济手段，而需要对这种救济手段明确一个前提条件，就是用人单位的同意。

(二)完善违法解除的赔偿金制度。

首先，鉴于现行法定赔偿不能弥补工作年限短的劳动者的损失，建议将违法解除劳动合同的赔偿金最低数额定为劳动者3个月的工资，这也是劳动者正常转换工作所产生的合理损失。

其次，建议赋予仲裁机构及法院一定的自由裁量权，将违法解除劳动合同的赔偿金数额限定在经济补偿金的1倍至2倍之间，具体由仲裁机构或法院根据具体情况来判定。

第三，对于处于“三期”的女性劳动者，建议规定违法解除的赔偿金数额不得少于“三期”剩余期间工资的一半，如月工资的一半低于月最低工资的，按最低工资计算。

(三)对于用人单位仅涉及解除程序违法的案件做出特别的规定。

用人单位在违法解除的劳动争议案件中，可能仅涉及解除程序违法的问题，如解除前没有通知工会等。在这种情况下，我们认为应认定解除有效，但应给用人单位一定的制裁，建议可规定用人单位应赔偿劳动者一个月的工资。

综上，我们建议将《劳动合同法》第四十八条修改为：用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位同意履行的，双方应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，或者用人单位不同意继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。

将《劳动合同法》第八十七条修改为：用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的一倍至二倍向劳动者支付赔偿金，具体由仲裁机构或法院酌情判定，但不得低于劳动者3个月的工资。

对于处于“三期”的女职工，用人单位应向劳动者支付的赔偿金如少于“三期”剩余期限工资的一半则应按“三期”剩余工资的一半执行，如“三期”剩余期限的月工资的一半低于最低工资的，按最低工资执行。

对于用人单位解除劳动合同仅涉及程序违法的案件，应认定用人单位解除有效，但应向劳动者支付一个月工资的赔偿金。

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