金华捷

正当防卫是刑法中的排除犯罪事由，也是法定的私力救济制度。但在司法领域中，这项制度的实际适用受到不当限缩，造成了严重失当的后果，也招致了社会公众对这项制度的误解。为积极回应社会关切，两高一部颁布《关于依法适用正当防卫制度的指导意见》  （以下简称《指导意见》），指导各级司法机关准确理解和适用正当防卫的立法原意和法律规定。笔者认为，该意见有以下指导意义：

一是确立“法不能向不法让步”的理念。该理念源自德日刑法中正当防卫的正当化依据——法确证，是指法秩序即使受到侵害，也不能退缩，而是要以严肃地显示其存在的方式维护法秩序。97年修订《刑法》扩大正当防卫的适用范围，也是受该理念影响。但在早期实践中，司法机关没有全面解读立法原意，正当防卫的适用并没有取得预期效果。《指导意见》对这条理念的申明为今后的司法适用起到正本清源的导向作用。

二是对“不法侵害”的范围作出界定。实践中，不法侵害的范围经常被限制在侵犯人身、健康权利领域之内，很多因人身自由、财产权利受到侵害而实施的反击行为，并没有被界定为正当防卫。这种限缩源于对“紧迫性”的误读，将不法侵害对法益的侵犯须达到紧迫性程度，误解为不法侵害的行为种类须具备紧迫性。《指导意见》明确将限制人身自由、住宅安全、财产权利等纳入不法侵害范畴。

三是纠正防卫时间条件的认定逻辑。由于情境的特殊性，防卫人对于不法侵害是否正在进行往往会出现误判。过去,司法机关一般是以理性第三人标准来评判防卫人的主观认识。笔者认为，防卫人往往具有恐慌、紧张、激愤的心理，其认识能力异于常人。如果以理性第三人的标准来评判，无疑会将很多成立意外事件的假想防卫被认定为刑事犯罪。《指导意见》强调要立足防卫人所处情境，依法作出妥当处理。

四是准确区分防卫行为与相互斗殴。在过去的实践中，只要行为人在客观上陷入相互斗殴，司法机关一般不考虑正当防卫的适用。在很多场合下，防卫行为在客观上也会表现为相互斗殴。两者的区分可以从是否具有防卫意识进行判断。除了防卫人的言词证据之外，司法机关还可以从是否纠集人手、准备工具、是否有避免冲突的举动、是否主动提高不法侵害的手段等因素来判断行为人的防卫意识。《指导意见》强调须遵循主客观相统一原则，并将上述认定逻辑引入防卫行为与相互斗殴的区分。

五是明确了防卫过当的适用标准。“明显超过必要限度”“造成重大损害”是成立防卫过当须同时具备的两个条件。实践中，司法机关对于手段要件的判定规则及手段、结果要件的关系均没有作出准确界定。在“明显超过必要限度”的判断上，不是简单地以防卫人与不法侵害人之间实际的伤亡对比进行判断，就是机械地从手段对等性进行判断。司法机关往往将手段、结果要件“缺一不可”的关系界定为“有一即可”。这些因素造成了防卫过当的适用范围不当扩大，正当防卫的成立空间受到挤压。正当防卫的功能就是使防卫人免受不法侵害造成的后果。不法侵害可能造成的后果与实施防卫行为后实际受到的后果之差，就是正当防卫的价值所在。因此，司法机关应当结合不法侵害可能造成的后果，来评价防卫手段是否过限。同时，防卫人有时会面临一对多、弱对强的局面。“明显超过必要限度”的立法表述就是要为这种强弱失衡的情形预留正当化空间。单纯以手段对等性作为“必要限度”的判断标准，无疑违背立法原意。《指导意见》重申了“重大损害”的含义，指出“必要限度”的判读须考虑力量对比及须考虑损害扩大的紧迫危险性、现实可能性，并强调防卫没有明显超过必要限度，即便造成不法侵害人伤亡的，也成立正当防卫。

六是树立情理结合注重效果的思想。《指导意见》对于未成年人、无刑事责任能力人、限制刑事责任能力人、显著轻微的不法侵害、因行为人重大过错引发的不法侵害等情形，均要求防卫人履行退避义务。正当防卫是在“法不能向不法让步”理念的支配下，针对不法侵害人的人身反击。因此，正当防卫原则上是无须考虑退避义务的。《指导意见》针对上述不法侵害类型附加退避义务的理由，还是从保护未成年人、弱势群体和化解社会矛盾的角度进行考虑的。笔者认为，正当防卫的实施固然是公民行权的法定方式，但正当防卫数量较多也反映出社会矛盾较多。如果能通过防卫人履行退避义务，主动化解社会矛盾，确实能起到良好的社会效果。德国刑法理论中，正当防卫的实施也会受到退避义务的限制。例如，针对未成年人的不法侵害、轻微不法侵害、无罪责、减轻罪责的不法侵害等，防卫人也要履行退避义务。因为，在这些场合下防卫人实施防卫行为虽有必要性，但却有违社会伦理道德。德国刑法中的“社会道德限制”就类似于我国语境中的社会效果。

七是从相当性的视角来解读无限防卫的适用。《刑法》第二十条第三款中的“行凶”属于生活用语，其如何与刑法条文衔接并不明确。其余四种明示性不法侵害是否在后果上需限定，实务中存在分歧。此外，如何理解“其他严重危及人身安全的暴力犯罪”，也没有统一意见。《指导意见》从相当性的角度对上述问题作出回应。一方面，以具有“严重危及人身安全”的后果相当性，明确“行凶”的内涵，并限定了四种明示性不法侵害的后果要求；另一方面，分别从行为和后果的相当性，明确了其他严重危及人身安全的暴力犯罪既要在手段上与五种明示性不法侵害具有相当性，也要在后果上具有致人重伤、死亡的紧迫危险、现实可能。

(作者单位：上海市人民检察院第三分院)

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