贾少学 张陶然
近年来，虐待动物的新闻一再出现，相关新闻报道总是迅速引爆热点、占据头条，引发全社会的关注和愤慨。社会舆论呼吁对行为人进行法律处罚，但我国目前的法律规定却对该类行为的界定和惩处存在较大真空地带。
是否属于犯罪
我国现行《刑法》规定了“非法猎捕、杀害珍贵、濒危野生动物罪”，并没有把“虐待动物”作为一项罪名入刑并予以刑事处罚。根据罪刑法定原则，法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚。在《刑法》没有明确规定的情形下，虐待动物的行为不属于犯罪。而现行《野生动物保护法》的保护对象为珍贵、濒危的陆生、水生野生动物和有重要生态、科学、社会价值的陆生野生动物。通常新闻所报道的被虐待流浪猫狗等，并不属于该法所指向的保护范围。
2012年全国人大颁布了《治安管理处罚法》，该法总则第2条规定，凡属扰乱公共秩序，妨害公共安全，侵犯人身权利、财产权利，妨害社会管理，具有社会危害性，尚不构成刑事处罚的，由公安机关依照该法予以治安管理处罚。看似能够针对虐待动物的行为进行惩处，但该法第3章具体列举的“违反治安管理的行为”并不包含虐待动物这一行为。
可罚性探讨
通常来说，可罚性是指：一项行为同时具备“对法益的侵害”以及“行为人的主观过错”，应当课以刑罚处罚。
在判断一项行为的刑事可罚性时，尤其需要注意将法律与道德分离。道德标准高于法律标准，违反道德不一定违反法律。虐待动物，尤其是新闻中常见的虐待流浪猫狗等，无疑违反了社会公序良俗，具备道德上的可谴责性。但该行为是否存在着危害社会秩序的潜在危险，该危险是否值得刑法动用国家权力对其进行制裁，值得商榷。根据罪刑相适应原则，行为的后果与受到的惩罚应当相适应。倘若虐待动物行为够不上动用国家力量予以刑事惩罚，将其纳入治安处罚范围，是较为符合法理且符合我国社会实际的处理办法。
立法借鉴
世界上最早一部反虐待动物的法案是1800年威廉·普尔特尼（W illiam Pulteney）议员提出的“关于禁止赛牛和纵犬斗牛的法案”。但是该法案由于遭到英国贵族的抵制而未获通过。第一部获得通过并实施的反虐待动物法案为英国的《马丁法案》，该法案于1822年提出，全称为《禁止残酷和不当对待牲畜法》（Act to Prevent the Cruel and Improper Treatment of Cattle），主要内容为禁止虐待以及不恰当地对待大型家畜，主要保护对象包括马、牛、羊、骡子、驴子等。该法案通过后，历经多次增补，将受保护动物的范围予以扩大到牛、犬以及其他家养动物。经过近一个世纪的实践，《马丁法案》保护范围不断扩大，成为一部动物保护专门法典，其立法思路及内容构架为后世所借鉴和继承。时至今日，世界上许多国家及地区已经建立起较为完备的动物保护制度乃至动物福利制度。2016年，我国澳门地区通过了新的《动物保护法》，对于虐待动物，包括虐待猫、犬；遗弃动物；驱使动物进行搏斗表演等作了规定，在虐待引发动物肢体严重残缺或者死亡时，行为人将被判处一年以下有期徒刑或罚金。
我国于2009年以及2010年底，分别公布了《动物保护法》（专家建议稿）和《反虐待动物法》（专家建议稿）。多位人大代表也屡次提出议案，呼吁尽快制定动物保护相关法律。可以说，法律界对于动物保护一直持续关注，并且也提出了相关立法构想。但考虑到我国幅员辽阔，各地各民族习俗不同，对于哪些行为属于虐待动物、哪些动物需要进行保护的争议一直相当激烈。例如两广食用狗肉的习俗、动物入药的传统就很难予以“一刀切”式地禁止。此外，在与《实验动物管理条例》《生猪屠宰条例》等其他法律法规重合部分也需要注意利用立法技巧妥善处理。从比较法角度，我国目前对于动物保护的法律法规构建尚不完善，缺乏一部针对动物科学合理保护的专门法典。目前已有的法律保护范围过于狭窄，条文也较为抽象，可操作性不强。
在建设环境友好型、生态文明型社会的过程中，保护动物、人与动物与社会和谐相处是必要的一环，虐待动物现象背后是人类法律如何看待动物权利的保护问题。对西方发达国家动物保护制度的借鉴，有必要考虑我国国情、经济社会发展的阶段程度。在目前大的社会环境下，较为稳妥的做法是先将禁止虐待动物纳入《治安管理处罚法》的规制范围内，至于虐待动物能否入刑、规定何种程度的处罚较为恰当，则需要更深入的调查、探讨。
一部法律的孕育和推出，离不开社会物质环境的发展以及社会观念意识的提高。在促进法律文明和生态文明和谐共融的同时，也应当充分尊重和考虑各地各民族习俗，构建符合中国国情的、具备中国特色的动物保护法律体系。法律不插手纯粹的道德领域。法律的处罚也应当与行为后果相适应。在人们总体社会意识发生改变，认可动物本身也享有一定安全和健康生活的权利时，才是真正制定动物保护法的时机。
（贾少学系副教授、法学博士后，上海政法学院中国-上合基地研究咨询部常务副主任、上海全球安全治理研究院办公室主任；张陶然系上海全球安全治理研究院助理研究员）
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