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编者按:
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婚姻家庭
夫妻一方担保,咨询法律后果
杜某和妻子正在协商离婚,但杜某曾为朋友的一笔借款担保,此事杜某的妻子并不知情。因此杜某的妻子要求在协议中约定,该担保和她没有任何关系,今后如果因此产生债务,由杜某个人承担责任。
请问律师,夫妻一方擅自对外担保,其法律性质应该如何认定?离婚协议中这样的约定是否可以起到效果?万一将来牵涉法律纠纷,法院是否会认定这是夫妻之间的内部约定,从而仍旧要求已经离婚的杜某妻子同样承担责任?
——庄女士
上海星图律师事务所杨东律师回复如下:
因为担保而产生的债务是否属于夫妻共同债务,要看该债务担保的具体情况,明年开始就可以适用《民法典》的相关规定:
夫妻双方共同签名或者夫妻一方事后追认等共同意思表示所负的债务,以及夫妻一方在婚姻关系存续期间以个人名义为家庭日常生活需要所负的债务,属于夫妻共同债务。
夫妻一方在婚姻关系存续期间以个人名义超出家庭日常生活需要所负的债务,不属于夫妻共同债务。但是,债权人能够证明该债务用于夫妻共同生活、共同生产经营或者基于夫妻双方共同意思表示的除外。
据此,如果该担保确实属于杜某私自进行的行为,且由此产生的利益并不归属于杜某妻子,那么该担保债务可认定属于杜某的个人债务,由杜某个人承担责任。
丈夫打工不归,离婚能否获准
我丈夫去广东打工已有4年多,起初还会按时寄钱回家,最近一年他说工作难找在打零工,钱也不寄回家了。
我们因为长期分居,感情本已经淡薄了,想要跟他离婚。
请问律师,我们这种情况是否属于分居满两年,离婚的诉求法院是否
会支持? ——戴女士
上海星图律师事务所杨东律师回复如下:
根据《民法典》的规定,“有下列情形之一,调解无效的,应当准予离婚”,其中包括“因感情不和分居满二年”。
但是,此处分居的原因是“感情不和”,而你跟丈夫分居的原因是他外出打工,虽然如你所说,由于丈夫长期在外打工导致感情不和,但你们不属于“因感情不和分居”。
如果你希望离婚的话,还需要搜集相关证据,以证明你们分居的原因已经从最初的外出打工转变为感情不和,且“因感情不和分居满二年”。
隐瞒重大疾病,能否撤销婚姻
我妹妹在老家与媒人介绍的张某结婚,婚后才得知他在婚前患有精神疾病,并且一直没有治愈,病情时好时坏。
请问律师,这样的婚姻能否撤销?——胡女士
上海星图律师事务所杨东律师回复如下:
根据《民法典》的规定,因胁迫结婚的,受胁迫的一方可以向人民法院请求撤销婚姻。
请求撤销婚姻的,应当自胁迫行为终止之日起一年内提出。
被非法限制人身自由的当事人请求撤销婚姻的,应当自恢复人身自由之日起一年内提出。
一方患有重大疾病的,应当在结婚登记前如实告知另一方;不如实告知的,另一方可以向人民法院请求撤销婚姻。
请求撤销婚姻的,应当自知道或者应当知道撤销事由之日起一年内提出。
参照现有法律对于“重大疾病”的界定,你妹妹可以向法院起诉,要求撤销婚姻。
无效的或者被撤销的婚姻自始没有法律约束力,当事人不具有夫妻的权利和义务。
同居期间所得的财产,由当事人协议处理;协议不成的,由人民法院根据照顾无过错方的原则判决。对重婚导致的无效婚姻的财产处理,不得侵害合法婚姻当事人的财产权益。当事人所生的子女,适用本法关于父母子女的规定。
婚姻无效或者被撤销的,无过错方有权请求损害赔偿。
爷爷近日去世,咨询法定继承
我爷爷上月去世,没有留下遗嘱。我爷爷子女众多,有的已经先于他去世了。
请问律师,这种情况下的继承应当如何办理?哪些人具有继承权?——王先生
上海星图律师事务所杨东律师回复如下:
在没有遗嘱的情况下,你爷爷的遗产应当适用 “法定继承”,对此《民法典》有专门的章节加以规定。
遗产按照下列顺序继承:
(一)第一顺序:配偶、子女、父母;
(二)第二顺序:兄弟姐妹、祖父母、外祖父母。
继承开始后,由第一顺序继承人继承,第二顺序继承人不继承;没有第一顺序继承人继承的,由第二顺序继承人继承。
本编所称子女,包括婚生子女、非婚生子女、养子女和有扶养关系的继子女。
本编所称父母,包括生父母、养父母和有扶养关系的继父母。
本编所称兄弟姐妹,包括同父母的兄弟姐妹、同父异母或者同母异父的兄弟姐妹、养兄弟姐妹、有扶养关系的继兄弟姐妹。
被继承人的子女先于被继承人死亡的,由被继承人的子女的直系晚辈血亲代位继承。
被继承人的兄弟姐妹先于被继承人死亡的,由被继承人的兄弟姐妹的子女代位继承。
代位继承人一般只能继承被代位继承人有权继承的遗产份额。
丧偶儿媳对公婆,丧偶女婿对岳父母,尽了主要赡养义务的,作为第一顺序继承人。
同一顺序继承人继承遗产的份额,一般应当均等。
对生活有特殊困难又缺乏劳动能力的继承人,分配遗产时,应当予以照顾。
对被继承人尽了主要扶养义务或者与被继承人共同生活的继承人,分配遗产时,可以多分。
有扶养能力和有扶养条件的继承人,不尽扶养义务的,分配遗产时,应当不分或者少分。
继承人协商同意的,也可以不均等。
对继承人以外的依靠被继承人扶养的人,或者继承人以外的对被继承人扶养较多的人,可以分给适当的遗产。
夫妻共订遗嘱,一人能否更改
我姑姑和姑父立下遗嘱将遗产留给两个女儿,并在遗嘱条款中约定,任何一方不得更改遗嘱。
现在姑父已去世,姑姑又想把遗产留给长期照顾老两口的大女儿,请问这份遗嘱是否可以更改,如何更改? ——蒋先生
上海星图律师事务所杨东律师回复如下:
夫妻共同订立了遗嘱,一方去世后另一方修改遗嘱,特别是在有约定任何一方不得更改遗嘱的情况下,其遗嘱修改后的法律效力,在理论界与司法实践中争议很大。
尤其是这份遗嘱中已经强调任何一方不得更改遗嘱,我认为任何一方不能单方否定这个共同的行为。
同时,蒋先生姑姑与姑父共同立下遗嘱,现姑父已去世,表明属于姑父所有的财产已发生了继承的法律效力,姑姑对发生继承法律效力的那部分财产更无权作出修改。
蒋先生的姑姑只能针对其个人财产部分,通过订立新遗嘱的方式改变之前的处置。
遭遇家庭暴力,如何申请保护
我的朋友王女士结婚后不久就时常遭受老公的家庭暴力,她又羞于对外声张,只有跟我们少数好友哭诉。
我们得知此事都很气愤和难过,让她无论如何要留下证据,这样万一将来离婚,她就可以证明自己是受害的一方。
请问律师,女性遭受家庭暴力后,应当如何取证?此外我们听说现在还有“人身安全保护令”的措施,具体应如何申请?——高女士
上海星图律师事务所杨东律师回复如下:
王女士如受到来自家庭的暴力伤害,首先应当报警,并要求警察做好笔录和拍照留存,并可要求警方开具验伤单,到就近的医院治疗,保留好相关病历和医药费单据。
如果警方介入,最好让男方写下保证书或承诺书,承诺以后不再使用暴力,这样将来万一离婚,这些都可以作为有效的证据。
至于申请保护,主要是《反家庭暴力法》规定的“人身安全保护令”。
《反家庭暴力法》规定:当事人因遭受家庭暴力或者面临家庭暴力的现实危险,向人民法院申请人身安全保护令的,人民法院应当受理。
当事人是无民事行为能力人、限制民事行为能力人,或者因受到强制、威吓等原因无法申请人身安全保护令的,其近亲属、公安机关、妇女联合会、居民委员会、村民委员会、救助管理机构可以代为申请。
申请人身安全保护令应当以书面方式提出;书面申请确有困难的,可以口头申请,由人民法院记入笔录。
人身安全保护令案件由申请人或者被申请人居住地、家庭暴力发生地的基层人民法院管辖。
人身安全保护令由人民法院以裁定形式作出。
作出人身安全保护令,应当具备下列条件:(一)有明确的被申请人;(二)有具体的请求;(三)有遭受家庭暴力或者面临家庭暴力现实危险的情形。
人民法院受理申请后,应当在七十二小时内作出人身安全保护令或者驳回申请;情况紧急的,应当在二十四小时内作出。
人身安全保护令可以包括下列措施:(一)禁止被申请人实施家庭暴力;(二)禁止被申请人骚扰、跟踪、接触申请人及其相关近亲属;(三)责令被申请人迁出申请人住所;(四)保护申请人人身安全的其他措施。
人身安全保护令的有效期不超过六个月,自作出之日起生效。人身安全保护令失效前,人民法院可以根据申请人的申请撤销、变更或者延长。
申请人对驳回申请不服或者被申请人对人身安全保护令不服的,可以自裁定生效之日起五日内向作出裁定的人民法院申请复议一次。人民法院依法作出人身安全保护令的,复议期间不停止人身安全保护令的执行。
劳动工伤
工伤导致残疾,咨询相关政策
我是因公致残且部分生活不能自理的工伤职工,伤残津贴中有部分是护理费。
请问律师,这项“护理费”的发放有没有年限?
达到退休年龄退休后,伤残津贴转为养老金后,是否还能享受护理费的补助?——周先生
上海星图律师事务所杨东律师回复如下:
《工伤保险条例》规定,工伤职工达到退休年龄时,应办理退休手续,享受基本养老保险待遇。
上海市工伤职工到退休年龄后,只能享受养老金,不能享受生活护理费。有关养老金的具体发放事宜,周先生可向社保部门查询。
刚工作就受伤,能否认定工伤
我朋友才和公司签正式的劳动合同1星期,有些用工手续还没办妥,就在上班的路上遭遇交通事故造成重伤。
请问律师,在这种情况下,他能够得到公司的赔偿吗? ——马先生
上海星图律师事务所杨东律师回复如下:
对于你朋友的情况,我认为最关键的还是要判断他是否可以认定为工伤,进而获得相应的工伤赔偿和相关待遇。
《工伤保险条例》规定,“在上下班途中,受到非本人主要责任的交通事故或者城市轨道交通、客运轮渡、火车事故伤害的”应当认定为工伤。
因此你朋友如果有充足证据证明是在上班途中出的交通事故,且自己不负事故的主要责任,就可以享受公司的工伤待遇获得赔偿。
当然,认定工伤的前提是你的朋友和公司建立了劳动关系。从你叙述的情况来看,你朋友已经和公司签订了劳动合同,那么在认定劳动关系方面应该没有什么问题。
侵权责任
孩子玩闹受伤,责任由谁承担
我在美食街开一家卖小吃的商铺,前几天有位客人带了个3岁多的小男孩来买东西,小孩好奇地到处玩闹,把我商铺门口摆着的锅和正蒸着的食物打翻在地,并把自己烫伤了。
小孩的父母要求我赔偿。我想请问律师,这种情况我应该承担责任吗?需要承担多少责任?——葛先生
上海星图律师事务所杨东律师回复如下:
你作为经营者应在自己的过错范围内承担民事责任,按照描述的情况,你很可能要负主要责任。
因为你未尽到经营者的安全保障义务,需承担受害人人身伤害的法律责任。
但作为孩子的家长,未尽到对孩子的监护义务,在其过失范围内,可以减轻你的赔偿责任。
债权债务
货款遭人拖欠,求助如何索回
我去年跟人做生意时,对方赊欠了我方4万元货款,但货我已经发给他了。
后来我多次上门要钱,一共才要回了1万多元,剩余的钱对方说会给,就是一直拖着,我也没有办法。
目前我也急要钱用,但手上只有对方签收的发货单,目前是否可以采用诉讼的方式要回剩余的钱,对方如果说钱已经给我了,我能怎么办?——周先生
上海星图律师事务所杨东律师回复如下:
一笔货物买卖的程序主要有:签订买卖合同、发货(提供发货单并由对方签收)、付款(销售方开具发票、收货方通过支票、银行贷记凭证、银行汇票或现金等形式支付货款)。
你可以通过诉讼的方式要回剩余的货款,向法院提起诉讼时需提交下列证据:
首先是这笔生意的合同(从你的表述中,我们解读此笔生意没有买卖合同,那么只能以“发货单”来向法院证明存在事实上的买卖关系)。
其次是发货单:证明已发货和货物的价值(如果发货单上没有标注价值,你需提供价目表等辅助证据来证明货物的价值)。
最后是已收回的1万多元货款的发票和对方支付凭证(如果你没有提供过发票,对方又是以现金支付的,你可提交现金入自己公司账时的记账凭证和银行解款单)。
通过提供以上证据,由法院判断和解决你的买卖合同纠纷。
如果对方说已将货款交付给你,那么根据谁主张谁举证的民事诉讼规则,由对方向法院提交已交付货款的证据,比如交付货款后的收据、或银行贷记凭证、或支票存根等。
诉讼实务
约定仲裁条款,是否不能起诉
我和某公司签了一份合同,最近发生一些争议,我想起诉对方,但他们说这事只能仲裁,我这才发现当初的合同中勾选了仲裁作为争议解决方式。
请问律师,仲裁的结果和法院的判决效力相同么?如果不服仲裁结果,我还能向法院提出上诉么?——袁先生
上海星图律师事务所杨东律师回复如下:
根据我国《民事诉讼法》及《仲裁法》的有关规定,如合同双方当事人在合同中约定了仲裁条款,则与该合同有关的纠纷应当通过仲裁途径解决,人民法院对此不再享有管辖权。既然袁先生和对方签订的合同中约定了仲裁条款,那么此事就只能通过仲裁进行裁决。
仲裁的审理、裁决所依据的法律、法规、规则等与法院不尽相同,另外我国仲裁采用一裁终局制,即一旦仲裁委员会作出裁决即为终局裁决,不可上诉或者向法院提起诉讼。
同时,除非有法律规定的特殊情形,否则也不能就仲裁裁决向法院起诉。
在法律规定的特殊情形下,才可以就仲裁裁决到法院起诉,要求不予执行或者撤销裁决。
《仲裁法》第五十八条规定:当事人提出证据证明裁决有下列情形之一的,可以向仲裁委员会所在地的中级人民法院申请撤销裁决:(一)没有仲裁协议的;(二)裁决的事项不属于仲裁协议的范围或者仲裁委员会无权仲裁的;(三)仲裁庭的组成或者仲裁的程序违反法定程序的;(四)裁决所根据的证据是伪造的;(五)对方当事人隐瞒了足以影响公正裁决的证据的;(六)仲裁员在仲裁该案时有索贿受贿,徇私舞弊,枉法裁决行为的。
人民法院经组成合议庭审查核实裁决有前款规定情形之一的,应当裁定撤销。
人民法院认定该裁决违背社会公共利益的,应当裁定撤销。
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