【内容摘要】允许境外仲裁机构在中国内地开展仲裁业务，是上海自贸区新片区改革的新亮点。但目前其也在仲裁协议效力、仲裁裁决承认与执行等方面面临着诸多障碍。以《仲裁法》修订为契机，通过加强仲裁机构市场化改革，完善法院司法监督权等方式，可以有效解决现有问题并推动中国仲裁的国际化。

【关键词】境外仲裁机构  《仲裁法》临港新片区

□郭慧志  冯硕

《中国（上海）自由贸易试验区临港新片区总体方案》允许境外仲裁机构经登记备案后在新片区设立业务机构，开展仲裁业务，标志着境外仲裁机构实质性进驻内地成为现实。虽然该政策一定程度上加快了我国仲裁市场开放的进程，不仅会吸引更多国际仲裁机构入驻上海自贸区临港新片区，也为我国《仲裁法》吸纳国际创新制度创造了可能。但该政策的发布与实施，并不等于我国已经允许境外仲裁机构在内地全面开展仲裁业务，新片区的具体试验效果还有待观察。

一、境外仲裁机构内地仲裁的政策现状与法律障碍

境外仲裁机构的入驻，一定程度上会与我国现行法律之间发生龃龉，这些问题能否得到解决，将直接影响境外仲裁机构能否在我国顺利开展业务。

其一，对于约定境外仲裁机构内地仲裁的仲裁协议的效力，我国《仲裁法》并未明确规定，实践中最高人民法院也曾对该问题存在反复。“龙利得案”中，最高人民法院将“选定的仲裁委员会”这一标准解释为“选定了明确具体的仲裁机构”，将境外仲裁机构纳入仲裁委员会范围内。但就在几个月前“神华公司案”中，最高人民法院却作出相反的认定。法律规定的模糊及实践中的矛盾，使得该类仲裁协议的效力仍然存疑。

其二，我国对仲裁裁决国籍认定的模糊，导致了境外仲裁机构在内地所作仲裁裁决存在承认与执行上的困难。《民事诉讼法》规定了以仲裁机构所在地判断其作出的仲裁裁决是否属于外国裁决，与《承认及执行外国仲裁裁决公约》（下称《纽约公约》）所确认的仲裁地标准有所差异。这导致了境外仲裁机构在中国内地仲裁所作裁决的国籍认定障碍，给承认与执行的审查带来困扰。

其三，与我国现行的仲裁管理体制不甚协调。WTO对服务贸易的开放并没有采用负面清单形式，没有具体列出的就没有开放的义务。而我国在入世议定书中并未就此作出承诺，故我国可以禁止外国仲裁机构到我国内地提供仲裁服务，是否允许境外仲裁机构进驻完全取决我国的立法与政策。因而，在长期的实践中我国的仲裁管理体制并未将境外仲裁机构纳入其中，故而缺乏相应的配套机制以确定境外仲裁机构的法律性质和管理体制。

二、境外仲裁机构内地仲裁的法治保障

通过法治的方式推动自贸区改革先行先试，是上海自贸区改革的有益经验，也是贯彻习近平法治思想的生动体现。通观境外仲裁机构在中国内地仲裁的障碍，只有尽早推动司法、行政与立法三方面的协调改革，才能够切实保障境外仲裁机构在内地进行仲裁并推动中国仲裁制度的完善。

首先，在司法层面要继续贯彻仲裁友好型立场，为境外仲裁机构内地仲裁提供全面的司法保障。党的十八大以来，最高人民法院先后出台多份司法文件并通过确立报核制度进一步贯彻仲裁友好型的司法立场。尤其面对境外仲裁机构内地仲裁的改革现实，其先后通过“大成气体案”和“布莱特伍德案”等，为境外仲裁机构在内地仲裁的仲裁协议效力认定和仲裁裁决的司法审查标准作出明确，凸显出鼓励当事人约定境外仲裁机构在内地开展仲裁的司法倾向。因此，在法治保障的过程中，司法机关应当继续坚持仲裁友好型立场，不断树立中国法院在国际仲裁领域的良好形象。

其次，要加快市场化改革，推动中国仲裁的去行政化。党的十八届四中全会以来，加强仲裁公信力建设已经成为中国仲裁体制改革的重点，加强去行政化并推动市场化改革更是当前的普遍共识，而这也直接关系到境外仲裁机构的管理问题和中国仲裁的国际化发展。一方面，要依照《仲裁法》的规定尽快成立仲裁协会，依托仲裁协会，对仲裁机构进行自律管理。同时要理顺仲裁协会的管理机制，防止其成为行政化变体。另一方面，也要进一步确立仲裁机构自主性，在人事、财政等方面脱离对行政机关的依赖，在业务上积极提升仲裁的效率、服务质量及公信力。

最后，在立法层面要抓住《仲裁法》修订的契机，通过立法固化改革成果。2018年十三届全国人大常委会将《仲裁法》修订纳入二类立法规划，使得我国仲裁制度即将面临一次重要的转型契机。而将境外仲裁机构内地仲裁问题的解决纳入《仲裁法》修订，也是通过立法固化改革成果并推动《仲裁法》开放的关键一步。笔者认为，《仲裁法》既要在涉及仲裁机构组织与管理方面对境外仲裁机构作出关照，比照国际通行做法为境外仲裁机构内地仲裁扫除相关法律障碍。同时《仲裁法》也要在仲裁协议效力要件、仲裁裁决司法审查方式、仲裁临时措施发布、仲裁程序规定等方面结合中国实践对《示范法》进行借鉴，从而满足境内外当事人的仲裁需求，为内地打造国际性仲裁中心提供法治保障。

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