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　　编者按：

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劳动工伤

发生劳动争议，咨询调解程序

用人单位与劳动者发生劳动争议，当事人可以依法申请调解、仲裁、提起诉讼，也可以协商解决。

请问律师，劳动人事争议调解程序是怎样的？——吴先生

上海星图律师事务所杨东律师回复如下：

实践中劳动争议调解一般有以下这些程序。

一是申请调解。

发生劳动人事争议，当事人可以口头或者书面形式向调解组织提出调解申请。

二是受理调解申请。

调解组织接到调解申请后，应当及时对调解申请进行审查，在3个工作日内作出是否受理的决定。

三是开展调解。

调解组织根据案情指定调解员或者调解小组进行调解，调解应当自收到调解申请之日起15日内结束。但是，双方当事人同意延期的可以延长。

四是调解协议的仲裁审查确认。

达成调解协议的，双方当事人可以自调解协议生效之日起15日内共同向劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁审查确认申请。

五是告知申请仲裁的权利。

当事人不愿调解、调解不成或者达成调解协议后未经仲裁审查确认且不履行的，可以向劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。

口头变更合同，是否具有效力

我公司的员工张某原本在A部门工作，后来因为工作需要，我们跟她协商后，将她调去了B部门工作。

最近由于她工作上屡屡出错，部门负责人找她谈话，她指责公司违反劳动法和劳动合同，理由是她劳动合同里约定的岗位在A部门。

请问律师，我们对她调动岗位是否违反劳动法？

——孙女士

上海星图律师事务所杨东律师回复如下：

将原本合同约定在A部门工作的劳动者调去B部门工作，如果协商一致的话，属于对劳动合同的变更。

根据《劳动合同法》第三十五条规定，变更劳动应当采用书面形式。

即变更劳动合同内容需要签订书面文件，但实践中很多企业都忽略了这一环节。

为解决实践中存在的问题，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十一条规定，在劳动合同变更内容不违反相关法律规定并且已实际履行超过一个月的特殊情形下，口头变更也具有效力。

员工是否加班，由谁进行举证

我近日从原公司离职，公司和我结算了相应的工资奖金，但我发现没有包含加班费用。

为此我与公司交涉，他们不认可我曾加班。

请问律师，如果我去仲裁或者诉讼，对于加班的情况应该由谁举证？  ——苏先生

上海星图律师事务所杨东律师回复如下：

关于加班事实的举证责任，遵循“谁主张，谁举证”的原则，劳动者必须对加班事实进行初步举证。

只有当劳动者确实不掌握加班证据，但有证据证明公司掌握相关证据的，可以要求公司承担举证责任。

比如公司使用APP或者电子考勤系统的，那么公司应当提供相应的数据，来判断员工是否存在加班。

工资遭到拖欠，应当如何维权

我所在的工厂今年因为疫情的关系，年初停工了一段时间，此后生产经营一直断断续续，工资已经有三个月没有发了。

马上即将过年，如果工厂仍旧拖欠我们的工资，我们应该如何维护自己的权利？——韩先生

上海星图律师事务所杨东律师回复如下：

对于工资拖欠问题，劳动者有三种维权的途径。

首先是向当地劳动保障机构投诉举报。

以下情形都可以投诉举报，未按照劳动合同的约定或者国家规定及时足额支付劳动者劳动报酬的；低于当地最低工资标准支付劳动者工资的；安排加班不支付加班费的；解除或者终止劳动合同，未依照规定向劳动者支付经济补偿的。

其次是向当地劳动争议仲裁委员会申请仲裁。

劳动争议申请仲裁的时效期间为一年，从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。

最后是通过诉讼途径解决。针对劳动纠纷案件，经劳动仲裁后任何一方不服的，可以向法院提起诉讼。

劳动仲裁裁决生效后，用人单位不执行的，可申请法院强制执行。

属于劳务欠款类的，可直接向法院提起民事诉讼。

婚姻家庭

想要宣告失踪，咨询相关问题

我叔叔早年因为经商失败，抛弃妻子离家出走，已有4年多没有音讯。

我听说法律上对下落不明的人可以“宣告失踪”，请问律师，具体应当如何进行？宣告失踪会导致哪些后果？  ——李先生

上海星图律师事务所杨东律师回复如下：

宣告失踪指经利害关系人申请，由人民法院对下落不明满一定期限的人宣告为失踪人的制度。为消除因自然人长期下落不明所造成的不利影响，法律通过设立宣告失踪制度，通过宣告下落不明人为失踪人，并为其设立财产代管人，由代管人管理失踪人财产，以保护失踪人与相对人的财产权益。

根据即将实施的《民法典》，自然人下落不明满二年的，利害关系人可以向人民法院申请宣告该自然人为失踪人。

自然人下落不明的时间自其失去音讯之日起计算。战争期间下落不明的，下落不明的时间自战争结束之日或者有关机关确定的下落不明之日起计算。

失踪人的财产由其配偶、成年子女、父母或者其他愿意担任财产代管人的人代管。

代管有争议，没有前款规定的人，或者前款规定的人无代管能力的，由人民法院指定的人代管。

财产代管人应当妥善管理失踪人的财产，维护其财产权益。

失踪人所欠税款、债务和应付的其他费用，由财产代管人从失踪人的财产中支付。

财产代管人因故意或者重大过失造成失踪人财产损失的，应当承担赔偿责任。

财产代管人不履行代管职责、侵害失踪人财产权益或者丧失代管能力的，失踪人的利害关系人可以向人民法院申请变更财产代管人。

财产代管人有正当理由的，可以向人民法院申请变更财产代管人。

人民法院变更财产代管人的，变更后的财产代管人有权请求原财产代管人及时移交有关财产并报告财产代管情况。

失踪人重新出现，经本人或者利害关系人申请，人民法院应当撤销失踪宣告。

失踪人重新出现，有权请求财产代管人及时移交有关财产并报告财产代管情况。

离婚付抚养费，咨询有无标准

我跟妻子正在协商离婚，她坚持要孩子的抚养权，要求我每月支付抚养费。

请问律师，对于抚养费的标准，法律是否有所规定？——高先生

上海星图律师事务所杨东律师回复如下：

子女抚育费的数额，可根据子女的实际需要、父母双方的负担能力和当地的实际生活水平确定。

有固定收入的，抚育费一般可按其月总收入的百分之二十至三十的比例给付。负担两个以上子女抚育费的，比例可适当提高，但一般不得超过月总收入的百分之五十。

无固定收入的，抚育费的数额可依据当年总收入或同行业平均收入，参照上述比例确定。

有特殊情况的，可适当提高或降低上述比例。

离婚涉及房产，应当如何分割

我和丈夫在协商离婚，有一处房产是他婚前购买的，登记在他一个人的名下，但婚后我们是共同负担贷款的。

请问律师，这样的房产在离婚时应当如何分割？如果房子归他，我共同负担的贷款应当如何算？——赵女士

上海星图律师事务所杨东律师回复如下：

根据相关法律，夫妻一方婚前签订不动产买卖合同，以个人财产支付首付款并在银行贷款，婚后用夫妻共同财产还贷，不动产登记于首付款支付方名下的，离婚时该不动产由双方协议处理。

不能达成协议的，人民法院可以判决该不动产归产权登记一方，尚未归还的贷款为产权登记一方的个人债务。

双方婚后共同还贷支付的款项及其相对应财产增值部分，由产权登记一方对另一方进行补偿。

卖掉婚前住房，钱款如何分割

我在婚前曾买过一处二手房，总价近250万元，最初办理了贷款，还贷2年多之后，又一次性还清了所有的贷款。

之后我和妻子登记结婚，并曾在这处房子居住过近一年，然后我们又通过贷款买了一处新的商品房，老房子一直对外出租。

去年年底，我将这处老房子卖掉了，总共卖得近450万元。

现在我跟妻子由于感情不和准备离婚，但对这笔卖房款如何处置分歧很严重。

我认为这笔钱应该归我个人所有，因为这是我卖掉婚前所购住房的钱。而妻子则认为钱应该平分，因为这是婚后的收入。

请问律师，这笔钱依法究竟应该

如何分割？

——郑先生

上海星图律师事务所杨东律师回复如下：

婚前房产在婚后出售所得房款到底算是婚前个人财产，还是婚后夫妻共同财产？

结合你的具体情况来看，该房款是婚前房产的转化形式，是将婚前“房产”转化为“房款”，这只是形式上的转化，并不能改变实质上财产的所有权性质。因此该房款属于你的婚前个人财产，离婚时无需分割。

同样，婚前其他财产的形式转化，也不影响其作为婚前财产的性质。另外，婚前财产产生的孳息，如婚前存款的利息等财产，也属于婚前财产。

骗得老人赠房，协议能否撤销

我小姑姑骗奶奶和她签了一份房屋赠与协议，协议说由于她对奶奶照顾得好，而且以后还会继续好好照顾奶奶，奶奶便将所住的房子赠送给她。协议是小姑姑写的，奶奶签了字还按了手印。

请问律师，这份协议有效么？怎么才能不让房子被小姑姑占去？怎样才能撤销这份协议？——苏小姐

上海星图律师事务所杨东律师回复如下：

赠与合同一般认为是实践性合同，它是以赠与物的实际履行即交付作为生效条件。

现赠与人即你奶奶并没有实际履行交付的赠与行为，也就是说该房地产并没有过户给你小姑姑。因此，这份协议虽然成立，但仍没有生效，而无需撤销。

公司事务

合同没有签名，是否具有效力

我公司和另一家公司有一起合同纠纷，因为多年前的一次业务合作而起，双方的一些相关人都已经离职了。

现在对方不认可这份合同，说上面虽有他们的公章，但没有负责人的签名，而我方的合同是既盖章又有签名的。

我们找到当初经办此事的员工，他说没有签名可能是当时疏忽遗漏了。

请问律师，这样的合同是否无效？——朱先生

上海星图律师事务所杨东律师回复如下：

根据我国《合同法》，当事人采用合同书形式订立合同的，自双方签字或盖章时合同成立。

因此，如果你们公司与对方公司未将合同成立条件约定为双方负责人签字并盖章，则合同经双方盖章后即成立。

即便有上述约定，也不必然影响合同效力，若合同一方已履行了合同主要义务，对方接受，即便未经签字，该合同亦成立。

物业房产

购房贷款遭拒，能否解除合同

我签约购买一套二手房，首付已经全都付清了，但现在贷款没有批下来。

请问律师，这种情况下我是否算是违约需要承担相应的责任？——顾先生

上海星图律师事务所杨东律师回复如下：

你能否解除合同，要看合同的约定情况，具体来说就是双方对房屋价款的支付方式和期限、解约条件、违约责任等条款。

一般来说，只有双方在合同中对贷款未获批可以解约有特别约定，你才可以解除合同。

否则的话，你应当以现金形式来支付不足部分的购房款，也就是继续履行房屋买卖合同，否则就要承担相应的违约责任。

租房遭遇抵押，咨询相关问题

我长期租用一处店面房做生意，今年初又续约了3年。

现在我得知，此处房屋其实在我今年续约前已被房东抵押，现在由于房东的欠款未还，债权人已经在走法律途径。

请问律师，房东抵押房产，是否在续约前应当告知租户？

将来如果房屋遭到变卖或者拍卖，是否会影响

我的租约？

——胡先生

上海星图律师事务所杨东律师回复如下：

你既然是与房东签订了租赁协议，那么房东在对该房产进行抵押后，应当把相关情况如实告知你。

现该房屋无论是将要变卖或者拍卖，无论最终产权属于谁，你都有权依据原租赁协议继续租用该房屋，该房产将来的产权变动不会影响你们为期3年的租约。

也就是说，房东的抵押行为对你的租约不会造成直接影响，你的租约是有法律保障的，无论房东还是债权人都无权单方面解除你的租约。

当然，由于房东隐瞒了房屋已抵押这一事项，你可以此为由提出协商解约。

诉讼实务

法院调解结案，能否请求执行

我因为一起伤害事故而到法院打官司，在法官主持调解下，对方承诺支付我各项赔偿款总计3万多元，先期已经支付了1万元，但剩余的钱却一直拖着不给我。

请问律师，如果我现在去要这些钱，是否需要去法院再打一次官司？

——孟先生

上海星图律师事务所杨东律师回复如下：

根据《民事诉讼法》，调解达成协议的，人民法院应当制作调解书。

法院作出调解书并经双方当事人签收后，即具有法律效力。

生效的调解书与生效判决书具有同等的法律效力，如果现在对方拒不履行调解书中的给付内容，那么你无需再次进行诉讼，可以直接根据调解书向法院执行庭申请强制执行。

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