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□上海通乾律师事务所  朱慧  武慧琳

商业秘密，是指不为公众所知悉、具有商业价值并经权利人采取相应保密措施的技术信息、经营信息等商业信息。

商业秘密是知识产权的重要内容之一，对企业的生产经营起着至关重要的作用，因此，企业应当不遗余力地采取一切可行之措施保护自身的商业秘密。

在企业自行采取措施保护商业秘密并保证商业秘密具有秘密性的前提下，一旦发生商业秘密被侵犯的情形，我国的法律对商业秘密也进行了全方位的保护，主要有民事保护、行政保护和刑事保护。

自我保护

秘密性是商业秘密与专利相区别的最显著特征，不同于以公开技术内容为代价来获得法律赋予一定期限专有权的专利，商业秘密必须具有秘密性，且只要企业的商业秘密一直处于保密状态，则企业可以无限期、不受地域限制地自行或许可他人使用，从而维系商业秘密及其带来的经济利益或竞争优势。

但是从另一方面来说，企业必须自行采取措施来保证自身商业秘密的秘密性。

因为，商业秘密的专有性不是绝对的，不具有排他性，如果他人以合法方式取得同一内容的商业秘密，那么其将有着和第一人同样的地位。

也就是说，如果企业自己对自身拥有的商业秘密未采取严格的保密措施，自己泄露了商业秘密，他人通过独立开发获得相同或近似的商业秘密，或者他人通过反向工程获知商业秘密产品的具体技术方案的，那么商业秘密将失去法律的保护，他人获得后加以利用是不构成对商业秘密的侵犯的。

如果企业采取了例如限定涉密信息的知悉范围，只对必须知悉的相关人员告知其内容；对于涉密信息载体采取加锁等防范措施；在涉密信息的载体上标有保密标志；对于涉密信息采用密码或者代码等；与接触秘密的人员签订保密协议；对于涉密的机器、厂房、车间等场所限制来访者或者提出保密要求等合理措施的，且在正常情况下足以防止涉密信息泄露的，则司法机关认定企业采取了保密措施的可能性较大。

因此，商业秘密的自我保护很重要，从某种程度上讲是其他法律保护的基础。

民事保护

对商业秘密的民事保护，主要包括反不正当竞争法的侵权保护、合同保护及劳动法的保护。

1.反不正当竞争法对商业秘密的保护。

我国《反不正当竞争法》不仅规定了什么是商业秘密，还规定侵害商业秘密的手段。

该法第17条规定：“经营者违反本法规定，给他人造成损害的，应当依法承担民事责任。经营者的合法权益受到不正当竞争行为损害的，可以向人民法院提起诉讼。因不正当竞争行为受到损害的经营者的赔偿数额，按照其因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以计算的，按照侵权人因侵权所获得的利益确定。经营者恶意实施侵犯商业秘密行为，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上五倍以下确定赔偿数额。赔偿数额还应当包括经营者为制止侵权行为所支付的合理开支。经营者违反本法第六条、第九条规定，权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予权利人五百万元以下的赔偿。”

该条不仅规定了损害赔偿的计算方法，还规定了无法计算损失情况下的赔偿，对于侵权人恶意的情况还规定了惩罚性赔偿。

该条的规定有助于受害人通过侵权之诉来保护自己的合法权益。

2.合同法对商业秘密的保护。

对于商业秘密的合同保护，是指当事人之间通过合同约定保密的事项、范围等内容，并约定相关的违约责任承担。

如果当事人违反了合同的规定，泄露或不正当使用他人的商业秘密，则该违约方应承担损害赔偿责任。

合同体现的是当事人的意思自治，在某种意义上讲，也体现了当事人对商业秘密的重视程度。

此外我国《民法典》第五百零一条规定：“当事人在订立合同过程中知悉的商业秘密或者其他应当保密的信息，无论合同是否成立，不得泄露或者不正当地使用；泄露、不正当地使用该商业秘密或者信息，造成对方损失的，应当承担赔偿责任。”

商业秘密的泄露很多是在交易过程中泄露的，因此，通过合同的约定来保护商业秘密也是比较广泛运用的手段之一。

3.劳动法对商业秘密的保护。

对于商业秘密的劳动法保护，主要是通过用人单位和劳动者签订竞业限制协议来实现的。

《劳动合同法》第23条规定：“用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定要求劳动者保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。”

该法第24条规定：“竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。竞业限制的范围、地域、期限由用人单位与劳动者约定，竞业限制的约定不得违反法律、法规的规定。在解除或者终止劳动合同后，前款规定的人员到与本单位生产或者经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位，或者自己开业生产或者经营同类产品、从事同类业务的竞业限制期限，不得超过二年。”

商业秘密主要是通过人员的流动来泄露的，而用人单位中掌握商业秘密的人是泄露商业秘密的主要途径之一。

因此，我国《劳动合同法》通过限制人员的流动来保护用人单位的商业秘密，由于这种方式限制了劳动者的就业权，通过这种方式来保护用人单位的商业秘密必须对劳动者进行一定的补偿，且限制期限最长不超过两年。

行政保护

商业秘密的行政保护是指通过行政机关来保护商业秘密。我国《反不正当竞争法》第16条规定：“对涉嫌不正当竞争行为，任何单位和个人有权向监督检查部门举报，监督检查部门接到举报后应当依法及时处理。”

该法第21条规定：“经营者以及其他自然人、法人和非法人组织违反本法第九条规定侵犯商业秘密的，由监督检查部门责令停止违法行为，没收违法所得，处十万元以上一百万元以下的罚款；情节严重的，处五十万元以上五百万元以下的罚款。”

根据上述规定，对于侵害商业秘密涉及到不正当竞争的行为，受害人可以向有关监督检查部门举报。

如果监督检查部门查实存在侵害商业秘密的行为可以按该法21条的规定进行惩处，从而达到保护商业秘密的目的。

由行政部门对侵害商业秘密的行为进行查处，相对于受害人提起民事诉讼，行政机关在调查取证方面很有优势，毕竟是国家公权力的介入。

我国《反不正当竞争法》第13条规定：

“监督检查部门调查涉嫌不正当竞争行为，可以采取下列措施：

（一）进入涉嫌不正当竞争行为的经营场所进行检查；

（二）询问被调查的经营者、利害关系人及其他有关单位、个人，要求其说明有关情况或者提供与被调查行为有关的其他资料；

（三）查询、复制与涉嫌不正当竞争行为有关的协议、账簿、单据、文件、记录、业务函电和其他资料；

（四）查封、扣押与涉嫌不正当竞争行为有关的财物；

（五）查询涉嫌不正当竞争行为的经营者的银行账户。可见行政部门具有广泛的调查权。”

因此，通过行政机关来保护商业秘密也是比较有效的，力度也是比较大的。

刑事保护

对侵害商业秘密的人进行刑事制裁，这是最严厉的制裁，必须是侵害商业秘密达到十分严重的程度。

我国《刑法》第二百一十九条规定：

“有下列侵犯商业秘密行为之一，情节严重的，处三年以下有期徒刑，并处或者单处罚金；情节特别严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金：

（一）以盗窃、贿赂、欺诈、胁迫、电子侵入或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密的；

（二）披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密的；

（三）违反保密义务或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密的。

明知前款所列行为，获取、披露、使用或者允许他人使用该商业秘密的，以侵犯商业秘密论。

本条所称权利人，是指商业秘密的所有人和经商业秘密所有人许可的商业秘密使用人。”

《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（三）》进一步明确：

实施刑法第二百一十九条规定的行为，具有下列情形之一的，应当认定为“给商业秘密的权利人造成重大损失”：

（一）给商业秘密的权利人造成损失数额或者因侵犯商业秘密违法所得数额在三十万元以上的；

（二）直接导致商业秘密的权利人因重大经营困难而破产、倒闭的；

（三）造成商业秘密的权利人其他重大损失的。

给商业秘密的权利人造成损失数额或者因侵犯商业秘密违法所得数额在二百五十万元以上的，应当认定为刑法第二百一十九条规定的“造成特别严重后果”。

实施刑法第二百一十九条规定的行为造成的损失数额或者违法所得数额，可以按照下列方式认定：

（一）以不正当手段获取权利人的商业秘密，尚未披露、使用或者允许他人使用的，损失数额可以根据该项商业秘密的合理许可使用费确定；

（二）以不正当手段获取权利人的商业秘密后，披露、使用或者允许他人使用的，损失数额可以根据权利人因被侵权造成销售利润的损失确定，但该损失数额低于商业秘密合理许可使用费的，根据合理许可使用费确定；

（三）违反约定、权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密的，损失数额可以根据权利人因被侵权造成销售利润的损失确定；

（四）明知商业秘密是不正当手段获取或者是违反约定、权利人有关保守商业秘密的要求披露、使用、允许使用，仍获取、使用或者披露的，损失数额可以根据权利人因被侵权造成销售利润的损失确定；

（五）因侵犯商业秘密行为导致商业秘密已为公众所知悉或者灭失的，损失数额可以根据该项商业秘密的商业价值确定。商业秘密的商业价值，可以根据该项商业秘密的研究开发成本、实施该项商业秘密的收益综合确定；

（六）因披露或者允许他人使用商业秘密而获得的财物或者其他财产性利益，应当认定为违法所得。

前款第二项、第三项、第四项规定的权利人因被侵权造成销售利润的损失，可以根据权利人因被侵权造成销售量减少的总数乘以权利人每件产品的合理利润确定；销售量减少的总数无法确定的，可以根据侵权产品销售量乘以权利人每件产品的合理利润确定；权利人因被侵权造成销售量减少的总数和每件产品的合理利润均无法确定的，可以根据侵权产品销售量乘以每件侵权产品的合理利润确定。商业秘密系用于服务等其他经营活动的，损失数额可以根据权利人因被侵权而减少的合理利润确定。

商业秘密的权利人为减轻对商业运营、商业计划的损失或者重新恢复计算机信息系统安全、其他系统安全而支出的补救费用，应当计入给商业秘密的权利人造成的损失。

总之，商业秘密作为知识产权的重要组成部分，在市场竞争中起着十分重要的作用，企业作为市场竞争的主体，一定要加强对商业秘密的保护，在自己采取严格保密措施的基础上，通过民事、行政、刑事等各种手段来保护商业秘密，维持自身的竞争优势。

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