□王全兴

在以有无劳动关系决定是否对劳动者提供保护的现有法律格局中，劳动关系认定难，一直是灵活就业尤其是新业态劳动者权益保障难的关键性堵点。以外卖骑手为例，因无法认定与订餐平台的劳动关系，在送餐途中发生事故而不能获得工伤认定的事例常有发生。此外，新业态劳动者在遭遇单位未为其缴纳社会保险、职业病无法认定等问题时也都因此无法获得保障。平台企业用工偏好去劳动关系化，致使劳动者保护盲区不断扩大。

日前，人社部等八部门发布《关于维护新就业形态劳动者劳动保障权益的指导意见》  （以下简称《意见》）规定：“符合确立劳动关系情形的，企业应当依法与劳动者订立劳动合同。不完全符合确立劳动关系情形但企业对劳动者进行劳动管理（以下简称不完全符合确立劳动关系情形）的，指导企业与劳动者订立书面协议，合理确定企业与劳动者的权利义务。个人依托平台自主开展经营活动、从事自由职业等，按照民事法律调整双方的权利义务。”给困顿中的新业态劳动者权益保护提供了新的思路。

以往实践中，因劳动法分类保护不够，对灵活就业是否认定劳动关系，直接意味着能获得完全的劳动法保护或完全得不到保护。尽管无论哪种选择都不尽合理，但却客观上导致当事人双方越来越看重劳动关系认定，裁判者也因此愈发审慎。

而在《意见》中，尽管作出“符合确立劳动关系情形”“不完全符合确立劳动关系情形”和民事关系的分类，但都强调平台企业对合作组织用工负有一定义务和责任，并在“补齐劳动者权益保障短板”“优化劳动者权益保障服务”两部分，除个别规定指向“不完全符合确立劳动关系情形”外，其他规定的指向都未明确何种情形。这不仅为新业态劳动者提供了与传统业态正规就业劳动者不尽相同的保护方案，而且表明所有情形劳动者都要纳入工会保护范围，都可以选择相应的法律手段保护其公平就业、休息休假、劳动安全卫生、基本养老保险和医疗保险、职业伤害保障等权益。如此将可减轻实践中劳动关系认定的压力，抑制平台企业为规避用工责任而追求去劳动关系化的冲动。

需要提示的是，“不完全符合确立劳动关系情形”是与“符合确立劳动关系情形”相对的概念，而后者是指2005年劳动与社会保障部发布的《关于确立劳动关系有关事项的通知》规定的劳动关系成立所同时必备各要素的情形。以此为参照标准，“符合确立劳动关系情形”的用工关系，属于典型劳动关系；“不完全符合确立劳动关系情形”的用工关系，属于非典型劳动关系，只需确认“企业对劳动者进行劳动管理”即可。正因如此，《意见》将“不完全符合确立劳动关系情形”纳入最低工资和工资支付保障制度的保障范围，并要求企业引导和支持劳动者根据自身情况参加相应的社会保险。

《意见》的这些制度性安排虽然提升了非典型劳动关系认定适度从宽的正当性和可行性，但在新业态劳动者权利保护的实践中，仍有疑难有待进一步澄清：

劳动关系的认定应由重形式转向重实质。无论平台企业用工形式如何花样翻新，如设置中间环节、增多中间环节，甚至将劳动者注册为个体工商户，只要实质上存在平台企业“对劳动者进行劳动管理”，即便以算法手段管理劳动者的行为或服务质量，就可认定其非典型劳动关系。

同时，还应由注重书面协议转向注重用工事实。即便书面协议载明不是劳动关系，只要事实中存在“对劳动者进行劳动管理”，就应当遵循“事实第一原则”认定为劳动关系。也就是《意见》强调的，各级法院和劳动争议调解仲裁机构要“根据用工事实认定企业和劳动者的关系”。

现实中，平台企业大多声称与劳动者是“合作关系”而非劳动关系，但依据现行立法，所谓“合作关系”不具有法律上的确定性，不属于任何一种法定的合同类型。而根据合同理论，任何合同关系（包括劳动合同）都具有合作性，都是合作关系。在此意义上，“合作关系”可以分别与劳动关系、承揽关系、委托关系等共存于一体，并不相互排斥。因此，司法与劳动者保护部门应当坚持以是否存在“对劳动者进行劳动管理”的实质和事实为裁断依据，对新业态劳动者权利予以妥帖保护。

（作者系上海财经大学法学院教授、博导，中国社会法学研究会副会长，中国经济法学研究会副会长，中国劳动法学研究会副会长）

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