叶明

当前我国不当商业宣传的认定标准不一，建议应明确将“引人误解”

作为不当商业宣传行为认定的唯一标准。引人误解的判断具有不确

定性，但法官不得藉以法律规定模糊而逃避科学标准的适用。□我国法院确需对“引人误解”标准予以进一步厘清，但并非需要司

法解释对此进行毫分缕析的规定，如此反而会忽视个案特殊性，应

把握好自由裁量和司法解释规定之间的界限。

最高院今年出台的《关于适用〈中华人民共和国反不正当竞争法〉若干问题的解释》  （下称新《反法司法解释》）释明了“引人误解”商业宣传的表现形式与考量因素，但当前我国不当商业宣传行为的司法规制仍然捉襟见肘。主要体现在：不当商业宣传认定标准存在分歧，以致裁判结果不一；“引人误解”标准仍具模糊性，法官难以把握考量因素。下文拟针对上述问题，结合新《反法司法解释》，提出相应的对策建议。

明确不当商业宣传认定标准

《反不正当竞争法》第八条规定：经营者不得对其商品的性能、功能、质量、销售状况、用户评价、曾获荣誉等作虚假或者引人误解的商业宣传，欺骗、误导消费者。经营者不得通过组织虚假交易等方式，帮助其他经营者进行虚假或者引人误解的商业宣传。由此可见，立法者认为判断经营者是否实施不当商业宣传，应根据“虚假”或“引人误解”标准。但上述规定在我国司法实践中的适用存在以下问题：其一，若法官选择“引人误解”标准，需要结合日常生活经验、相关公众一般注意力等因素，然而这些因素的判断具有不确定性，因此“引人误解”的认定弹性较大，部分法官唯恐认定有误以致司法矫枉过正，倾向于适用“虚假”标准，弱化甚至无视“引人误解”标准。其二，根植于侵权理论的扩张，部分法官认为构成不当商业宣传行为，还需满足原告受损要件。

针对上述不当商业宣传的认定标准不一的问题，应当刺破不当商业宣传的“普罗透斯之脸”，把握行为本质——引人误解，并以此作为认定不当商业宣传行为的唯一标准。原因如下：

首先，不当商业宣传行为本质并非内容虚假与否，而在于结果引人误解。我国立法上将“虚假”和“引人误解”定位于选择关系，然而，“虚假”对应的是内容虚假性问题，“引人误解”对应的是结果误导性问题，二者并不具有选择关系的理论基础。关诸现实，内容虚假的商业宣传并不一定引人误解，譬如，化妆品经营者使用“永葆青春”广告语即属于内容虚假、过度夸张的宣传，但结果并未引人误解。因此，认定不当商业宣传应以是否引人误解为标准，司法实践倾向于适用“虚假”标准的做法有误，立法对不当商业宣传行为的规定欠妥，但考虑到《反不正当竞争法》  2019年方才修订，为保持法律的严肃性，建议最高院通过司法解释或指导性案例明确引人误解系认定不当商业宣传行为的唯一标准，以缓解司法实践中裁判不一的问题。

其次，“损害结果”系承担侵权责任的要件，并非不当商业宣传行为认定的要件。从规范层面观之，《反不正当竞争法》第二条明确构成不正当竞争行为，须满足经营者或消费者权益受损的要件，但是，此损害并不要求实然损害，有损害的危险或者现实可能性也算。此外，《反不正当竞争法》第八条有关不当商业宣传的规定并未要求“损害结果”作为其构成要件。

因此，建议应明确将“引人误解”作为不当商业宣传行为认定的唯一标准。诚然，引人误解的判断具有不确定性，但法官不得藉以法律规定模糊而逃避科学标准的适用。

“引人误解”标准尚难廓明及厘清

2022年《反法司法解释》延续了以往司法解释对“引人误解”考量因素的规定，即日常生活经验、相关公众一般注意力、发生误解的事实和被宣传对象的实际情况等。但是，如何进一步对这些因素予以界定，仍属司法实践难题。

首先，将相关公众界定为可能购买涉案产品的群体。原因如下：其一，可能购买涉案产品的群体对涉案产品具有基础认知，若将相关公众解释为一切社会公众，那么其他公众可能因为对该产品毫无了解而轻易陷入误解，引人误解的认定标准也会因此降低，以致司法过度干预市场经济；其二，该群体是可能受到不当商业宣传行为损害的群体，将其以外的群体纳入相关公众进行判断也无意义。

其次，从时空条件对一般注意力予以限定。原因如下：其一，若相关公众刻意对涉案行为进行鉴别，则涉案行为易落入不当商业宣传的范畴，以致司法矫枉过正；其二，同一购买主体在不同的时空条件下，可能对不当商业宣传行为产生不同的理解，以致一般注意力的认定缺乏统一标准，因此，应要求相关公众在同一时空条件内对涉案宣传行为作出判断。

再次，对发生误解的事实采取整体考量与主要部分标准。原因如下：其一，相关公众购买决策心理的多样性决定其对涉案产品侧重考量的因素不同，部分公众可能侧重考量涉案产品的性能、功能、质量等，其他人可能倾向于考虑销售状况、用户评价、曾获荣誉等，因此，对误解事实予以整体考量，更利于全面考虑影响购买决策的因素；其二，主要部分标准着眼于考察涉案产品的核心卖点是否引人误解，能够防止过度强调细枝末节的购买因素。

最后，由法官结合日常生活经验，确定据以认定不当商业宣传行为违法的误解范围。德国法院认为误解范围指数总体上处于10%到15%，具体数值由个案法官确定，超过具体数值即认定宣传内容引人误解。相反，美国司法判例认为没有必要在总体上限定误解范围指数，而是由个案法官自由裁量引人误解的范围。

笔者较为赞成美国法院的做法，因为计算误解率所依据的因素仍是不确定的，没有必要通过不确定的数值去代替不确定的裁量。

需指出的是，虽然德国法院将“可能购买涉案产品的群体”界定为“具有与情形相当的注意力的理智的普通消费者”，欧盟《不正当商业行为指令》将其界定为“理性知情和合理谨慎的消费者”，界定因素包含消费者受教育水平、智商、对环境和事物敏感度、对事项的兴趣等。但是，上述做法的合理性有待商榷。

我国法院不应对可能购买涉案产品的群体予以进一步界分，限定群体形象。理由如下：其一，如何知悉相关公众的智商、对环境和事物敏感度、对事项的兴趣等因素，即便知悉，又如何确定予以界分的某一数值；其二，对不当商业宣传行为的识别能力并非与受教育水平、智商有直接关联性；其三，假设可能购买涉案产品的部分消费群体由于智商与受教育水平较低以致其识别能力较差，但是，其仍属于涉案宣传行为可能危害的受众，具有陷入误解的可能性。因此，将此类消费群体从相关受众中划定出去的做法，缺乏必要性与可行性。

综上，我国法院确需对“引人误解”标准予以进一步厘清，但并非需要司法解释对此进行毫分缕析的规定，如此反而会忽视个案特殊性，应把握好自由裁量和司法解释规定之间的界限。

诚然，新《反法司法解释》的出台一定程度上缓解了不当商业宣传的司法规制难题，但是，不当商业宣传的认定仍然如过荆丛、摸索难行，如何探求其认定标准，尚力艰行远。

（作者系西南政法大学经济法学院教授、博导）

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