资料照片

□刘洋

2021年3月1日实施的《刑法修正案（十一）》  （以下简称《刑修（十一）》对洗钱罪的客观违法要件做出多处调整，自洗钱行为正式入罪。  《刑修（十一）》删除了洗钱罪罪状中“明知”  “协助”的表述，将自洗钱纳入洗钱罪的规制范围，在开创洗钱罪新局面的同时，也使洗钱罪的客观不法要件变得更为复杂，一些问题重新进入我们的视野，需要谨慎求证。

“窝藏、转移、获取”行为分析

根据最高法关于掩饰、隐瞒犯罪所得罪的司法解释，明知是犯罪所得及其产生的收益而予以“窝藏、转移、收购、代为销售”的，可以成立该罪，因此根据司法解释的精神，“窝藏、转移、获取”是掩饰、隐瞒行为。而“窝藏、转移、获取”行为可否成立洗钱罪，学界一直存在争论，尤其在《刑修（十一）》实施后，对于该问题的争论扩展到自洗钱的范畴，有学者认为，单纯的“窝藏、转移、收购”系上游犯罪实施后“物理反应”之自然延伸状态，不是掩饰、改变资金来源、性质的洗钱行为，对于本犯自行实施的上述行为不应认定为自洗钱，而属于事后不可罚行为。但也有论者认为，如认为洗钱罪的客观不法行为不包括“窝藏、转移、收购”行为，势必出现刑罚处罚漏洞，并认为对自洗钱和他洗钱应做区别对待，在他洗钱的情况下对客观行为要件进行扩张理解，包含窝藏、转移、获取、占有等行为。笔者认为对“掩饰、隐瞒”做区别解读的观点值得商榷：一方面，“窝藏、转移、获取”行为能否认定为洗钱罪的客观行为，首先需以行为是否侵犯洗钱罪保护的法益来衡量，而对上游犯罪所得单纯的“窝藏、转移、获取”，既未改变资金的性质，亦未斩断资金与上游犯罪的联系，不具备洗钱将不法资金“洗白”的行为特质，也未对金融秩序造成影响；另一方面，正如“暴力”一词在不同罪名中语义不同，“掩饰、隐瞒”的含义在洗钱罪与掩饰、隐瞒犯罪所得罪二罪中也有差别，洗钱罪中的“掩饰、隐瞒”行为强调改变资金性质，掩饰资金来源，而掩饰、隐瞒犯罪所得罪中的“掩饰、隐瞒”行为则侧重对资金的隐匿和转移，显然，后罪中掩饰、隐瞒语义外延更广，因此，单纯的“窝藏、转移、获取”行为不是洗钱罪的客观不法类型，但根据司法解释，其是掩饰、隐瞒犯罪所得的行为方式。换言之，行为人（非上游犯罪本犯）明知系洗钱罪七类上游犯罪所得而进行“窝藏、转移、获取”的，不能成立洗钱罪，但依法可成立掩饰、隐瞒犯罪所得罪。

案外人执行异议之诉的审理难点

根据《联合国反腐败公约》第二十三条的规定，“在得到财产时，明知其为犯罪所得而仍获取、占有或者使用”的，可以认定为洗钱犯罪，但公约中“获取、占有、使用”型洗钱的行为对象通常为他人的犯罪所得。而自洗钱入罪后，上游犯罪行为人在获取赃款后对赃款的继续“持有和使用”是否可以构成自洗钱犯罪，目前学界认为不能一概而论，但对于何为界分“罪与非罪”的标准却观点不一，有论者认为应当“数额”为标准，即“使用违法收入的行为原则上可认定行为人具有掩饰、隐瞒目的，但应当将小额的日常消费情形排除在外”；而也有学者认为应以“生活所需”为标准，即为生活所需的消费可以不认定为自洗钱，而非生活所需的使用或消费可以认定为自洗钱。对此问题，笔者认为，单纯以“数额”为标准加以考虑不仅缺乏可操作性，而且失之准确，例如，论者如若认为小额日常消费可以排除违法性，那么大额日常消费就可以认定为自洗钱了吗，小额、大额的标准如何划定？大额日常消费违法性来源作何解释？这些问题的答案都需要予以明确。而且，无论何种犯罪，行为人在完成犯罪后，对犯罪所得的持有、使用、消费，如未侵犯其他法益，一般可认为是犯罪后正常利用不法利益的行为，属于事后不可罚行为。因此，与前述“使用行为原则上应认定行为人具有掩饰、隐瞒目的”观点不同，笔者认为，本犯持有、使用或消费行为通常不应认定自洗钱，只有带有掩饰、隐瞒赃款性质的非常规性使用、消费行为才有成立自洗钱的空间。这里需要结合行为人的主观目的以及社会一般认知判断具体行为性质。如贪污犯用赃款购房自住，这显然是常规性消费；而“房叔房姐”用赃款囤房、炒房，甚至用多人名义购房，这就不再属于常规性消费，频繁交易，以他人名义交易等行为带有明显“清洗”资金的性质；再如，受贿犯罪人酷爱豪车，便用赃款购置多辆豪车放于家中自用、欣赏，根据社会一般认知，其消费具有非常规性，但行为人并无掩饰、隐瞒资金来源和性质的目的，而且行为人也没有频繁交易、清洗资金的行为，但若行为人频繁购置豪车、倒买倒卖、反复交易，其即与“房叔”“房姐”并无二致。

“提供资金账户”行为分析

《刑法》第一百九十一条以列举的方式规定了四类典型的洗钱行为，其中第一类就是“提供资金账户”，即明知系七类上游犯罪的犯罪所得，而提供资金账户进行掩饰、隐瞒的，成立洗钱罪，但实践中如何把握“提供资金账户”行为的入罪标准，以下两个问题需要进一步厘清：

其一，上游犯罪本犯“使用他人资金账户”的行为是否可成立自洗钱犯罪。一般认为，“提供资金账户”属于“协助”他人洗钱的范畴，只有上游犯罪本犯之外的其他人才能够实施，倘若“上游犯罪人本犯提供本人资金帐户进行使用的，其性质属于上游犯罪完成后，对违法所得进行事实上控制、占有的自然延伸状态，而不能评价为掩饰、隐瞒行为，也就不能成立洗钱罪。”那么接下来的问题是，上游犯罪本犯在与他人无共谋的情况下，使用他人资金账户可否认定为“自洗钱”。对此，笔者认为，在全面实行资金账户实名制的当下，赃款进入他人账户，至少会产生两方面的效果：一是，掩盖资金的事实占有人和控制人，妨害司法机关对赃款的追缴。众所周知，资金进入他人账，意为着金融机构与账户所有人，即“他人”之间形成了名义上的债权债务关系，这掩盖了上游犯罪本犯对赃款的现实占有和控制；二是，即便短时间内不流转、使用，赃款进入资金账户即进入了现实流通领域，便会对金融秩序造成影响和危害，所以，笔者认为，上游犯罪本犯使用自己资金账户收取、占有赃款，因行为不具有掩饰、隐瞒资金性质，不成立自洗钱犯罪，但行为人使用他人资金账户收取、占有赃款的，既妨害司法秩序有危害金融秩序，可成立自洗钱犯罪。

其二，“提供资金账户”的行为是否均成立洗钱犯罪。对此，有学者认为不可一概而论，并认为真正更够体现掩饰、隐瞒资金性质效果的是赃款进入他人资金账户后的“转账、取现、转换之多层化行为”，因为这种多层化行为才易造成资金的混同，起到掩饰、隐瞒犯罪所得的作用，如果资金进入他人账户后，无后续的转账、取现、转换行为，不成立洗钱犯罪。对此观点，笔者不能苟同。

首先，从罪刑法定的角度，《刑法》第一百九十一条第一款第一项明确规定“提供资金账户的”行为成立本罪，并无出罪的例外规定，也未在“提供资金账户”行为后附加其他行为要件，因此，上述对“提供资金账户”行为限缩解释，并附件构罪条件的观点于法无据。

其次，正如前文所述，使用他人账户收取赃款，客观上掩盖了上游犯罪本犯对赃款的实际占有和控制，是一种典型的掩饰、隐瞒行为，而且赃款一旦进入他人资金账户，无论有无后续的“转账、取现、转换”行为，赃款都已经进入现实流通领域。这里需要明确的是，赃款储存在金融机构资金账户与以现金形式储存存在本质区别，以现金形式存储，赃款未实际进入流通领域，对金融秩序无现实影响，所以不是洗钱行为，而资金一旦进入金融机构资金账户金融机构对账户所有人产生一笔负债的同时，也多了一笔可流通资产，金融机构可以使用这笔“资产”从事信贷等金融业务，因而，对于种类物属性的赃款而言，其进入资金账户后，无论有无后续操作，实际上都已进入了现实流通领域，影响和危害金融秩序。

最后，综上，为掩饰、隐瞒七类上游犯罪所得及其收益，而提供资金账户的行为系典型的洗钱行为，无论从罪刑法定抑或法教义学的角度，其成立洗钱罪均不应当附加任何条件。

(作者单位简介：上海市松江区人民检察院第三检察部三级检察官）

SourcePh" style="display:none">