金晔
《刑法修正案（十一）》施行以来，本市依法办理了数起危险作业罪案件，突出惩治安全生产领域违法犯罪行为的立法导向，保护城市公共安全与稳定。与此同时，实务中围绕危险作业罪也出现了一些难点问题，有必要深入探讨厘清。
明确“现实危险”要件的内涵
1.“现实危险”是危险作业罪的结果要件。“现实危险”是具有一般地位和统率作用的构成要件；不论行为人行为属于法条列举的三类行为方式的哪一种，只有发生了“现实危险”结果，才能认定为危险作业罪。全国人大常委会法工委刑法室《刑法释义》也指出，规定“现实危险”要件，目的就在于控制处罚范围，将特别危险、极易导致严重后果发生的重大隐患行为列入犯罪，而不能将一般的、数量众多的其他违反安全生产管理规定的行为纳入刑事制裁。
2.“现实危险”的性质。对此有概括危险、抽象危险、一般的具体危险、紧迫的具体危险等不同观点。笔者认为，“现实危险”应属紧迫的具体危险，必须是足以发生重大伤亡事故或者其他严重后果的危险，而不是其他的危险。基于体系解释，危险作业罪中的“重大伤亡事故或者其他严重后果”，与重大责任事故罪等其他危害生产安全犯罪的“严重后果”是一致的，应当适用2015年“两高” 《办理危害生产安全刑事案件解释》第6条，即“一死、三重伤、一百万元直接经济损失、其他”的认定标准。
3.“现实危险”应当具备发生严重后果的高度盖然性。危险作业犯罪行为发生在生产作业场景，对于危险现实化概率的判断需要结合安全生产领域的专业经验。安全生产领域有所谓“海恩法则”，即一起严重事故的背后，对应着29起轻微事故、300起未遂先兆以及上千个事故隐患。“现实危险”不同于严重后果已经发生，不能要求完全满足“海恩法则”。但如果案件中没有发生过任何轻微事故或者未遂先兆，也很难认定存在所谓的“现实危险”。因此，危险作业案件要注重收集和审查反映这些轻微事故、未遂先兆和事故隐患的证据。
4.“现实危险”与“重大事故隐患”辨析。危险作业罪条文同时使用“现实危险”“重大事故隐患”等词语描述犯罪行为后果程度。笔者认为，“重大事故隐患”是“现实危险”的上位概念，既包括现实危险，也包括抽象的危险和一般的具体危险。“重大事故隐患”在刑事司法语境中的意思，并不完全同于它在行政执法语境中的意思，应予以限缩。以危险化学品行业为例，安全阀未正常使用属于重大事故隐患，立法认为该行为本身具备抽象危险。将禁止互配的危险化学品混放混存也属于重大事故隐患，化学品相互反应，进而燃烧爆炸的危险已经比较紧迫，产生了现实危险。生产、经营单位主要负责人未经考核合格也属于重大事故隐患，但此类管理性事项不宜笼统纳入危险作业罪规制范畴，关键是审查负责人未经考核合格这件事，对企业生产安全是否造成了实际危险。
“现实危险”的证明方法
1.依法使用第三方评估意见。在诉讼程序上，危险作业类案件往往是应急管理等部门在行政监管中发现线索，并依托行刑衔接机制向公安机关移送犯罪线索，这样案件才进入刑事诉讼程序。鉴于判断“现实危险”具有相当的专业性，可由应急管理部门或者专业化评估机构制作出具关于“现实危险”评估意见。在证据种类方面，前述评估意见属于“准鉴定意见”。评估意见是司法机关审查判断的重要证据，但并不是唯一或者终局性依据。司法机关不能简单依赖行政处理意见或者专家咨询意见，而应依据刑事证明标准予以认定。
2.探索设置现实危险评估的简易程序。实践中，严格开展标准化风险评估的难度和成本比较大，远大于在重大责任事故罪等更重犯罪中证明有人死亡或者重伤。危险作业罪是一个法定刑一年以下有期徒刑、拘役或者管制的轻微犯罪，如果机械执行法定证明标准，对每起案件都是按照最严格规范检测，将产生高昂的司法成本。刑事诉讼活动需要坚持法定证明标准和司法效率相统一，可借鉴具有海量信息的非法吸收公众存款罪、侵犯公民个人信息罪等网络犯罪取证标准，探索在“现实危险”检测评估环节设置简易化的程序和检测评估方式。
区分罪数适用问题
1.危险作业罪与安全生产领域过失结果犯罪竞合。安全生产领域有多个过失结果犯罪名，最典型的是重大责任事故罪。从行为人实施犯罪行为及其危害后果逐渐演化的角度考察，危险作业罪实际上是重大责任事故罪的前置状态。行为人违反安全管理规定的行为如果不在法条列举的三类情形之内，即使造成了现实危险，也不能构成危险作业罪。
因此，危险作业罪与重大责任事故罪不能成立法条包容竞合关系，需要具体问题具体判断。根据刑法规定，危险作业罪可以与重大劳动安全事故罪、消防责任事故罪构成法条包容竞合关系。凡构成重大劳动安全事故罪的行为，同时构成关闭、破坏直接关系生产安全设施类的危险作业罪；凡构成消防责任事故罪的行为，同时构成因重大事故隐患被依法责令整改但拒不执行类的危险作业罪。对此，应按照特别法优于普通法的原则处理。
2.危险作业罪与危化品运输型危险驾驶罪竞合。刑法第133条之一第一款第四项规定，违反危险化学品安全管理规定运输危险化学品，危及公共安全的，构成危险驾驶罪，处拘役，并处罚金。据此，危化品运输型危险驾驶罪对危险程度的要求相对较低，属于一般的具体危险犯。危险作业罪和危化品运输型危险驾驶罪具有法条交叉竞合关系，适用重罪优于轻罪的处理思路。
行为人违反安全管理规定运输危险化学品，具有一定的具体危险但是尚不足以造成严重后果的，只构成危险驾驶罪，不构成危险作业罪。如果行为人违法运输危险化学品，足以引发严重后果的，同时构成危险作业罪和危险驾驶罪，从一重处。
（作者单位：上海市长宁区人民检察院）
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