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编者按

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婚姻家庭

丈夫擅自赠与，能否起诉索回

我朋友陆女士的丈夫魏某出轨，在婚姻关系存续期间陆续通过支付宝、微信转账方式向外遇对象转款共计20余万元。

陆女士起初仅发现丈夫有出轨的情况，最近才得知转账的事。

请问律师，她能否起诉丈夫的出轨对象并要回这些钱？

——赵女士

上海星图律师事务所杨东律师回复如下：

陆女士的丈夫向外遇对象转账，如果双方认为是借贷关系，那么收款方负有还款的义务。

如果双方不认为是借贷关系，那么从法律角度来看就属于赠与。

根据相关法律的规定，在婚姻关系存续期间，配偶任何一方的婚外情行为，均违反了夫妻之间的相互忠实义务，严重伤害夫妻感情。如果其中一方擅自将夫妻共同财产赠与他人，更是对配偶一方共同财产权益的损害，违背公序良俗，有悖于社会主义核心价值观，依法应属于无效。

因此，陆女士有权起诉受赠方要求返还财产。

想要订立遗嘱，应该如何见证

我父亲的老友王先生年事已高，最近表达了想要订立一份遗嘱的愿望，希望我父亲和几位老朋友帮忙作见证。

请问律师，见证遗嘱需要注意哪些问题？

——苏先生

上海星图律师事务所杨东律师回复如下：

根据《民法典》的规定，在所有遗嘱形式中，代书遗嘱、打印遗嘱、录音录像遗嘱和口头遗嘱是必须有见证人全程在场见证的。

公证遗嘱因为必须由公证机构办理，事实上是由公证人员进行见证的。

《民法典》规定，下列人员不能作为遗嘱见证人：

（一）无民事行为能力人、限制民事行为能力人以及其他不具有见证能力的人；

（二）继承人、受遗赠人；

（三）与继承人、受遗赠人有利害关系的人。

除了上述这些人之外的其他人，都可以作为遗嘱的见证人，因此邻居一般来说是可以作为遗嘱见证人的。

如果王先生有书写能力，他也可以订立自书遗嘱，这就不是必须有人在场见证了。

当然，自书遗嘱时请有资格的见证人全程在场见证，或者对遗嘱订立过程进行录音录像，可以最大限度确保遗嘱的效力。

此外，遗嘱见证也是律师的常规业务之一，相关遗嘱事宜可以委托律师办理。

劳动工伤

曾约定违约金，是否需要承担

我与公司当初签订的劳动合同中有一项约定：单位可以根据实际经营情况对劳动者岗位进行调整，劳动者不服从安排的应向用人单位支付违约金，给用人单位造成实际损失的应承担相应的赔偿责任。

前段时间公司安排我到其他岗位工作，我认为调岗不合理拒绝了这一安排。

请问律师，我是否需要承担违约金？  

——郭先生

上海星图律师事务所杨东律师回复如下：

对于劳动合同设定违约金，《劳动合同法》有相应的规定。

《劳动合同法》第22条规定：用人单位为劳动者提供专项培训费用，对其进行专业技术培训的，可以与该劳动者订立协议，约定服务期。劳动者违反服务期约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。违约金的数额不得超过用人单位提供的培训费用。用人单位要求劳动者支付的违约金不得超过服务期尚未履行部分所应分摊的培训费用。

《劳动合同法》第23条第2款规定：对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。

而《劳动合同法》第25条则明确：除本法第22条和第23条规定的情形外，用人单位不得与劳动者约定由劳动者承担违约金。

因此，用人单位除了可以在服务期条款和竞业限制条款中约定劳动者承担违约金之外，不得约定由劳动者承担违约金。

你的劳动合同中约定的违约金条款既不属于服务期条款，又不属于竞业限制条款，这种约定因违法而无效，你无需承担违约金。

自行缴纳社保，能否领失业金

我叔叔最近被公司辞退，一时并未找到工作，于是在别人的指点下去申领了失业保险金。

但是他怕自己的社保断缴，想要以灵活就业人员身份自行缴纳社保。

请问律师，他如果以灵活就业人员身份自行缴纳社保，是否会导致不能再领取失业保险金？

——李先生

上海星图律师事务所杨东律师回复如下：

根据《社会保险法》规定，失业人员重新就业的，停止发放失业保险金。

关于如何判定失业人员是否重新就业的标准问题，国家有专门规定：经办机构以失业人员重新就业为由停发失业保险金时，可以用人单位是否为其缴纳社会保险费为标准确定是否重新就业。

因此，失业人员在打零工期间，只要没有新的用人单位为其缴纳社会保险，就不属于失业保险上的“重新就业”，可以继续领取失业保险金，也就是说，领金期间可以以灵活就业人员身份参保。

事故责任难定，能否认定工伤

我姑姑下班时候骑电动车发生单方交通事故，由于当时下着很大的雨，现场被车流毁坏且无法找到目击证人，交警部门无法作出事故责任认定。

请问律师，这种情况下她能否认定工伤？

——马小姐

上海星图律师事务所杨东律师回复如下：

根据《工伤保险条例》的规定，在上下班途中，受到非本人主要责任的交通事故或者城市轨道交通、客运轮渡、火车事故伤害的，应当认定为工伤。

根据《道路交通安全法》的规定，虽然公安机关交通管理部门在处理交通事故中，具有对事故责任认定的法定职责，但该结论不是工伤认定的前置或唯一条件。

因为《工伤保险条例》第十九条第一款规定：“社会保险行政部门受理工伤认定申请后，根据审核需要可以对事故伤害进行调查核实，用人单位、职工、工会组织、医疗机构以及有关部门应当予以协助。”

也就是说，社会保险行政部门可以将公安机关交通管理部门的事故责任认定结论作为重要证据，并结合有关证据材料综合考量是否认定工伤。

当公安机关交通管理部门没有做出事故认定或者由于客观原因做不出事故责任认定，社会保险行政部门不能拒绝工伤认定申请或者直接认定不构成工伤，而应当进行调查核实，最终做出是否构成工伤的认定。

如果没有证据证明你姑姑负有这起交通事故的主要责任，我们认为她应当获得工伤认定。

协商解除合同，咨询补偿数额

我父亲在一家工厂连续工作了15年，最近由于工厂需要整体搬迁，厂方提出与我父亲协商解除劳动合同，并支付12个月的工资作为经济补偿。

请问律师，我记得解除合同的经济补偿应当依照工作年限折算成月，公司提出仅补偿12个月工资是否违反了法律规定？

——程先生

上海星图律师事务所杨东律师回复如下：

《劳动合同法》第47条规定，经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。

劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。

本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。

由此可知，解除劳动合同经济补偿的计算年限是否以12年为限，取决于劳动者离职前12个月的平均工资是否高于当地职工月平均工资3倍，未超过社平工资3倍的，经济补偿金按照劳动者实际工作年限计算；超过社平工资3倍的，则支付经济补偿的年限最高不超过12年。

岗位临时变动，是否符合规定

我和一家劳务派遣公司签订了劳动合同，明确了派驻的企业和具体岗位。最近实际工作的企业要求我支援别的部门工作，理由是目前的岗位业务不足，但并非正式调动我的工作岗位，属于临时调动。

请问律师，企业的这一做法是否符合法律规定？  

——苏先生

上海星图律师事务所杨东律师回复如下：

用人单位作为劳动的组织者和劳动力的使用者，在劳动关系中享有用工管理权，其中包含“指令权”，即指示劳动者按照要求履行劳动义务。

在特殊情况下，临时安排业务量不足岗位的劳动者支援业务量居高不下的部门，这既是用人单位作为市场经营主体正常工作所需，也是用工管理权的合理运用，劳动者应当配合和服从。

但是，这一调动应当符合“临时性”的要求，企业如果根据情况需要你正式调岗，就必须符合相关法律的要求。

入职培训收费，辞职应否退还

我嫂子在老家找了一份工作，入职时公司要求交培训费2000元，但是正式入职后，她发现工作内容和薪资与原先承诺不符，为此她要求辞职，希望公司退还所谓的培训费。

请问律师，公司能否向员工收取培训费？  

——赵小姐

上海星图律师事务所杨东律师回复如下：

根据劳动部《关于严禁用人单位录用职工非法收费的通知》，用人单位不得在招工条件中规定个人缴费内容，劳动行政部门要加强对用人单位录用职工行为的监督检查，对用人单位在录用职工时非法向劳动者个人收取费用的，应责令用人单位退还劳动者。

如果你嫂子有交费的证据，可以凭这些证据要求公司退费，如果公司拒绝，她可以去申请劳动仲裁。

非全日制用工，法律如何规范

我在目前的单位每天上班六小时，签的是《非全日制用工合同》，收入和福利待遇都比同事差。

请问律师，对于非全日制用工法律是如何规定的？

——周女士

上海星图律师事务所杨东律师回复如下：

根据《劳动合同法》的规定，非全日制用工是指以小时计酬为主，劳动者在同一用人单位一般平均每日工作时间不超过四小时，每周工作时间累计不超过二十四小时的用工形式。

非全日制用工小时计酬标准不得低于用人单位所在地人民政府规定的最低小时工资标准。非全日制用工劳动报酬结算支付周期最长不得超过十五日。

你可以从自己的工作时间、计酬标准等方面对照上述法律规定，判断单位是否有违法的地方。

交通事故

借车发生事故，责任由谁承担

朋友贾某借我的车子去接人，因为车速过快，不小心在路上撞倒一个行人，被交警部门认定要负全部责任。

请问律师，如果贾某本身有驾驶证，他肇事导致的赔偿责任，我是否有可能要负担？

——高先生

上海星图律师事务所杨东律师回复如下：

根据《民法典》的规定，因租赁、借用等情形机动车所有人、管理人与使用人不是同一人时，发生交通事故造成损害，属于该机动车一方责任的，由机动车使用人承担赔偿责任；

机动车所有人、管理人对损害的发生有过错的，承担相应的赔偿责任。

因此，朋友借你的车发生交通事故，只要他本人有驾驶证且借车时没有吸毒、饮酒等情形，交通事故也不是因为你应当知晓的车辆安全隐患引起的，你作为车主无须担责。

即便肇事方将你也起诉到法院，你可以积极应诉说明情况，一般情况下是无须担责的。

债权债务

债务未定期限，能否要求还钱

去年年初有人向我阿姨借了10万元，当时的欠条上没有写还款日期，但约定每半年付一次利息。现在我阿姨要买房需要用钱，想要收回这笔欠款，但对方要求半年后归还。

请问律师，这样的欠款，要求对方多少时间之内还是合理的？如果他拖延不还，要承担什么责任？

——林先生

上海星图律师事务所杨东律师回复如下：

你阿姨持有借条，只要是双方真实的意思表示，即使未写明还款日期也是具有法律效力的，可以成为主张债权的依据。

按照相关法律的规定，债务履行期限不明确的，债务人可随时履行，债权人也可随时要求履行，但应当给对方必要的准备时间。

因此，你阿姨可以随时要求对方还款，至于必要的准备时间可以根据对方的还款能力确定，也可以双方协商后确定。

如果对方在合理的时间内仍没有还款，你阿姨可以向法院提起诉讼。

公司事务

被人注册公司，咨询如何撤销

我最近偶然发现自己的身份信息被盗用，作为法定代表人被注册了一家公司。但是我完全不知道这家公司，也从来没有提供过相应的授权、证件以及签字。

请问律师，我应该如何撤销我在这家公司的法定代表人身份？能否委托他人处理？

——徐先生

上海星图律师事务所杨东律师回复如下：

根据《市场主体登记管理条例》第四十条的规定，提交虚假材料或者采取其他欺诈手段隐瞒重要事实取得市场主体登记的，受虚假市场主体登记影响的自然人、法人和其他组织可以向登记机关提出撤销市场主体登记的申请。

根据《市场监管总局关于撤销冒用他人身份信息取得公司登记的指导意见》，被冒用人本人可向登记机关反映被冒名登记情况，提交被冒用人本人签字的撤销登记申请及其身份证件复印件（本人到场的，核实原件）。

被冒用人本人不能到场反映的，登记机关会对其进行远程身份核验。

被冒用人还可以一并提供身份证件丢失报警回执、身份证件遗失公告、银行挂失身份证件记录、由专业机构出具的笔迹鉴定报告等有助于认定冒名登记基本事实的文件材料。

工商管理部门综合上述证据确认注册文件为虚假的事实后，由公司登记机关直接撤销公司登记或责成公司股东内部先自行处理冒名股东的股份问题，然后办理变更登记。

如果上述行政途径不能撤销，就需要通过较为复杂的诉讼途径来撤销登记。

你可以向法院提起确权之诉，请求法院确认用以虚假注册公司的名称登记申请书、申请报告、授权书、申请承诺书等文件无效。

你也可向法院提起侵权之诉，请求法院判令冒名者停止对你的姓名权等权利的侵犯并赔偿相关损失，确认登记文件等签名件上均为虚假签字。在判决生效后，你可以持法院判决书向登记机关申请撤销公司登记或注销法定代表人。

除了民事诉讼途径，你还可以通过行政诉讼起诉登记机关，请求法院判决登记机关撤销虚假登记。

在采取相关措施之前，你应当委托律师调查该公司的登记情况，包括登记时提交的相关材料，以厘清自己的身份信息大致是如何被冒用的。

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