麻昌华

□虽然对外考虑到被侵权人的救济，各责任主体以连带责任为主进行设定，但考虑到内部各主体承担侵权责任的基础以及主观可归责性的不同，应进一步细化连带的范围以及追偿问题来平衡各责任主体的利益。

□“征求意见稿”第10条明确否认了按份责任，同时结合《民法典》规定也无法解释出补充责任之可能。排除了按份责任和补充责任，教唆帮助人与监护人的责任形态应属于连带责任中的一种。

□明确外部责任形态后，在连带责任内部，基于《民法典》第169条第2款，依然需进一步确定各责任主体最终的责任份额及追偿范围。

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉侵权责任编的解释（一）（征求意见稿）》第8条和第10条分别规定了监护人和代为履行监护职责的受托人的责任形态以及教唆帮助人与监护人的责任形态，细化了被监护人侵权中存在多方责任人时的责任承担问题，对被监护人致害案件的实践指引具有重要作用。但对于上述责任主体同时存在时的责任形态以及追偿问题，在征求意见稿上仍有争论，值得进一步讨论。

确定责任形态的考量因素

第一，各主体承担侵权责任的基础。明确该基础能够避免在多重责任主体同时存在时产生混淆。简言之，监护人承担责任的基础是法定监护义务之违反；代为履行监护职责的受托人承担责任的基础是对约定承担法定监护义务的义务的违反；教唆帮助人承担责任的基础是教唆帮助行为阻断监护人监护职责的履行。而相较于“违反监护义务”这种以不作为形式存在的责任基础，教唆帮助人的责任基础表现为作为形式，其对损害结果的促成更为直接。

第二，各主体主观的可归责性。在客观层面考量各主体承担责任的基础后，主观上的可归责性也是重要的考量因素。监护人将监护职责委托给第三人代为履行在一定程度上意味着监护义务履行的不完全性，但由于实践中确实存在此种委托监护的客观需要，因此《民法典》对此类行为进行规定很有必要。

从法律评价的主观可归责性来看，受托人的义务起始于约定，因此即使受托人主观上具有可归责性，因源于监护人的选择，此种可归责性也包含在监护人的可归责性之中。监护人未履行监护义务主观上应定性为过失，但教唆帮助人具有侵权的故意，主观恶性大，且有时教唆帮助人的行为可以阻断监护人监护义务的履行，因此教唆帮助人的主观可归责性应大于监护人和受托人。

第三，各主体权利义务配置的平衡性。权利义务配置时需要区分外部和内部，外部上，应基于完全赔偿原则对被侵权人进行救济，不应在同一侵权行为项下，因责任主体的复杂性就增加被侵权人维权的负担。内部上，权利义务的平衡体现在追偿权的设定上。虽然对外考虑到被侵权人的救济，各责任主体以连带责任为主进行设定，但考虑到内部各主体承担侵权责任的基础以及主观可归责性的不同，应进一步细化连带的范围以及追偿问题来平衡各责任主体的利益。“征求意见稿”第8条和第10条的规定正是基于这种考虑进行的。

侵权方外部的责任形态确定

“相应的责任”本身词义的不清晰使得对教唆帮助人、监护人以及受托人之间的责任形态存在诸如部分连带责任、单向连带责任、按份责任和补充责任的争论。但“征求意见稿”第10条明确否认了按份责任，同时结合《民法典》第1169条以及第1189条的规定，也无法解释出补充责任之可能。排除了按份责任和补充责任，教唆帮助人与监护人的责任形态应属于连带责任中的一种。

但假设将双方的责任形态理解为单向连带责任，结合《民法典》第1169条，监护人作为其中的按份责任人，在未尽监护职责范围内所承担的责任则应理解为最终的按份责任，这种份额不再分割而由其全部承担。但实际上未尽监护职责的责任范围也包含了教唆帮助人的原因力，以此为范围由监护人承担责任会使教唆帮助人的责任在客观上得到减轻，但法律责任的划分不可能像数学计算一样的精确。

实际上，将教唆帮助人与监护人之间的责任形态解释为部分连带责任最为妥当。首先，让各责任主体对外承担部分连带责任，在外部权利义务的配置上不会对被侵权人产生不利影响。其次，各主体的责任份额还可以通过其中连带的部分进行细致划分，在内部权利义务的配置上也更为合理。基于客观责任基础及主观可归责性的考量，在各责任主体之间，教唆帮助人应承担范围最广的责任，包括应由其独自承担的责任以及需与其他主体连带承担的责任。在教唆帮助的对象是无民事或限制民事行为能力人时，由于教唆帮助的对象在主观上是否具有过错是不予评价的，最终仅能与监护人一方基于法定监护义务的违反所需承担的责任相结合。

两方可归责程度的差异决定了若将责任形态定性为全部连带责任对监护人一方有失公允，而定性为部分连带责任则更加合理。监护人一方仅在其未尽到管理、教育等监护职责的过错范围内与教唆帮助人承担连带责任，除此之外的部分，被侵权人只能向教唆帮助人主张侵权责任。

当存在受托人时，出于对被监护人之保护，受托人在委托监护过程中必然也要履行委托人的法定监护义务，让受托人和监护人作为一个整体在“未尽到管理、教育等监护职责的过错范围内”与教唆帮助人承担连带责任并无不妥。且当存在第三方侵权主体时，将监护人与受托人的内部关系外部化只会使问题更加复杂，可将二者内部关系在追偿环节予以考量。

侵权方内部的相互追偿问题

在教唆帮助人、监护人与受托人并存时，可基于责任基础及主观可归责性将教唆帮助人与监护人之间的责任形态确定为部分连带责任，监护人与受托人在此情况下作为一个整体与教唆帮助人在“未尽到管理、教育等监护职责的过错范围内”承担连带责任。明确外部责任形态后，在上述连带责任内部，基于《民法典》第169条第2款，依然需进一步确定各责任主体最终的责任份额及追偿范围。

在教唆帮助人与监护人一方之间，应进一步以因果关系的作用效果来确定最终的责任份额。虽然监护人一方作为一个整体在其未尽到管理、教育等监护职责的过错范围内与教唆帮助人承担连带责任，但实际上监护人一方最终应承担的责任还需考虑教唆帮助行为这一介入因素的强度，结合“征求意见稿”第10条应将监护人一方的最终责任进一步限制在“其能够防止或者制止损害的范围内”。因为即便监护人一方尽到监护职责，若教唆帮助人的行为仍会促成损害结果之发生，则说明教唆帮助人的行为足以阻断监护人一方承担责任的因果关系链条，此时存在教唆帮助人需承担全部责任之可能。故监护人一方承担了部分连带责任后，可以就已承担责任与最终责任之间的差额部分向教唆帮助人进一步追偿，教唆帮助人承担了全部责任后也可就监护人一方的最终责任部分向监护人追偿。

无论监护人和受托人之间谁承担了监护人一方的最终责任，都还需在二者内部继续讨论受托人最终应承担的责任，以明确监护人与受托人之间的追偿关系。考虑到监护人与受托人之间还受到委托这一基础关系的影响，因此二者之间的追偿需结合《民法典》第929条有关委托合同的规定进一步确定。

（作者系中南财经政法大学侵权行为法研究所所长、教授、博导，中国民法学研究会常务理事）

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