《法律漏洞的确定》[德]克劳斯-威廉·卡纳里斯 著杨旭 译北京大学出版社

目录

第一章  法律漏洞的概念

导言  概念建构的方法

一、普遍的语言用法：漏洞作为“违反计划的不完整性”

二、漏洞概念的特殊任务：漏洞作为法律外法之发现的前提

第一节  不完整性：与依据法律的法之发现（“解释”）的区分

一、漏洞与类推

二、漏洞与需具体化的法律概念

三、漏洞与习惯法

第二节  计划违反性：与违反法律的法之发现的区分

一、法律“有意义沉默”的情形

（一）漏洞与“法外空间”

（二）漏洞与“反面推论”

二、法律沉默的其他情形

（一）“普遍性消极原理”

（二）漏洞与“（法律完整性的）沉默推论”

附  论  漏洞与（广义的）补充性合同解释

第二章  漏洞确定的标准和工具

第一节  与禁止拒绝裁判有关的实证法规定

（略）

【编辑推荐】

《法律漏洞的确定》既是一部内容全面、论证精细的“法律漏洞教科书”，又是一部科学指引和限制司法造法的实务手册，堪称法学者、法官、律师、法务和法科学生的“思维锦囊”。

【作者简介】

克劳斯-威廉·卡纳里斯，1957年至1961年在巴黎、日内瓦和慕尼黑学习法律、哲学与日耳曼学，先后于1963年和1967年在慕尼黑取得博士学位和教授资格，1972年接替卡尔·拉伦茨成为慕尼黑大学民法、商法、劳动法与法哲学教授，2005年荣休。其一生所获殊荣颇多，曾当选为巴伐利亚科学院院士、欧洲科学与艺术学院院士、奥地利科学院院士、伦巴第科学与人文学院院士、伦敦高级法律研究会会员、日本科学促进会会员等，被里斯本大学、马德里大学、格拉茨大学、雅典大学、维罗纳大学等授予荣誉博士学位，并荣获德意志研究基金会颁发的莱布尼茨奖、德意志联邦共和国一等十字勋章等。卡纳里斯教授的主要研究领域为民法、商法、法学方法论与法哲学。其学术影响力远远超出德语国家的范围，许多作品被翻译为包括中文在内的多国语言。

【译者简介】

杨旭，北京师范大学法学院讲师，清华大学法学博士、德国海德堡大学联合培养博士、清华大学“水木学者”博士后。主要研究领域为民商法学、法学方法论与计算法学，于《法学》《中国法律评论》《法制与社会发展》《比较法研究》《现代法学》《政治与法律》等核心期刊发表论文多篇。

【内容简介】

法律漏洞是指实证法违反计划的不完整性，其功能为界定“法律外的法之发现”领域，从而区别于“依据法律的法之发现”（解释）和“违反法律的法之发现”（修正）。漏洞领域与法律解释的区分标准为规范之可能文义，其最外部边界取决于作为整体的法秩序。漏洞确定的标准包括实证法规定本身、实证法的评价（尤其连同平等原理）以及普遍性法原则及法价值，由此决定三种不同的法律漏洞：拒绝裁判漏洞、目的性漏洞与原则及价值漏洞。就漏洞确定与填补的关系而言，二者在拒绝裁判漏洞的情形彼此分离，在目的性漏洞的情形保持统一性，而在原则及价值漏洞的情形，漏洞确定则为填补指明大致方向，由此便能揭示“可能”“必然”和具有“具体化功能”的三种类推。漏洞填补之界限在前两种漏洞的情形分别涉及不可填补之漏洞和禁止类推的问题，第三种情形兼而有之。

【前言节选】

做一个理想的法律人（代译丛序）

近代中国的法学启蒙受自日本，而源于欧陆。无论是法律术语的移植、法典编纂的体例，还是法学教科书的撰写，都烙上了西方法学的深刻印记。即使是中华人民共和国成立后兴盛过一段时期的苏俄法学，从概念到体系仍无法脱离西方法学的根基。

……

自20世纪90年代开始的大规模的法律译介，无论是江平先生挂帅的“外国法律文库”“美国法律文库”，抑或许章润、舒国滢先生领衔的“西方法哲学文库”，以及北京大学出版社的“世界法学译丛”、上海人民出版社的“世界法学名著译丛”，诸多种种，均注重于西方法哲学思想尤其英美法学的引入，自有启蒙之功效。不过，或许囿于当时西欧小语种法律人才的稀缺，这些译丛相对忽略了以法律概念和体系建构见长的欧陆法学。

弥补这一缺憾的重要转变，应当说始自米健教授主持的“当代德国法学名著”丛书和吴越教授主持的“德国法学教科书译丛”。以梅迪库斯教授的《德国民法总论》为开篇，德国法学擅长的体系建构之术和鞭辟入里的教义分析方法进入中国法学的视野，辅以崇尚德国法学的我国台湾地区法学教科书和专著的引入，德国法学在中国当前的法学教育和法学研究中日益受到尊崇……

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