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□上海君澜律师事务所  朱静亮

《最高人民法院、最高人民检察院关于办理强奸、猥亵未成年人刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称为“解释”）已经从今年6月1日起实施，这一“解释”旨在进一步加强未成年人司法保护，坚持“零容忍”态度，严厉打击性侵害未成年人犯罪。

而我的这个当事人在“解释”实施之前就踩到了这条“红线”，他醉酒后与未成年少女发生关系、被抓后又试图找人搞定缓刑的前后两件糊涂行为，最终为他换来了四年半的有期徒刑。

丈夫涉罪

妻子前来咨询

某日，一名女子找到我寻求法律帮助，她说自己有三个子女，平时作为全职妈妈主要在家照顾孩子，这次犯事的是自己的老公韩某，他因为涉嫌强制猥亵未成年少女被公安机关刑事拘留。

那么，这个身为人夫人父的男子，怎么会涉嫌这么一桩性侵犯罪呢？

这名女子告诉我，她对于老公平时在外的情况不太了解，只知道老公和受害人的母亲认识，平日还经常一起喝酒，但这次不知怎么和受害人发生了关系。这事发生都有半年了，不知为何受害人现在才报警，警察直接来家里把她老公给抓了。

听完她的简单介绍，我脑子里充满了疑问：为什么事情发生后被害人没有马上报警，而是在半年后才报警？而且事发已经半年多了，怎么还会有客观证据，能让警方立案并且对犯罪嫌疑人采取强制措施？这个案子乍听起来的确十分蹊跷。

而这么多疑问，只有会见犯罪嫌疑人后才可能得到解答。

取保成功

当面了解案情

由于接受委托时正是新冠疫情期间，我一边和看守所联系会见事宜，一边向公安机关提出了取保候审的申请。我向公安机关表示，如无法取保候审，请公安机关提供视频会见的方式。

申请交上去一周后，公安机关同意了取保候审。于是，我在律师事务所里第一次见到了犯罪嫌疑人韩某，而他一见到我就跟我喊冤。

据韩某陈述，被害人是离异家庭，他和被害人的父母都是经常一起喝酒的酒友。当天是被害人的16周岁生日，韩某和被害人及其母亲吃完生日宴后，提出带被害人去向她父亲要红包。要完红包后，就带被害人回家。

在回家路上，两人又想吃点夜宵，于是去买了点烧烤和啤酒，随后被害人就带着他去家附近的广场上吃东西。

因为当天是被害人生日，所以两个人聊了很多被害人的生活工作情况，越聊越投缘，共喝了大概有六七瓶啤酒，酒酣耳热之际，韩某褪下被害人的裤子与其发生了关系。据他说，整个过程中被害人都没有任何反抗动作。

发生完关系后，韩某就送被害人回家。回到小区门口时，被害人发现防疫通行证丢了，她妈妈还因为她进不去小区的事报了警，并骂她为什么这么晚才回来，被害人冲动之下表示要撞车自杀，被妈妈拦住了。

这之后双方就再也没有什么交往，直到事件发生六个月后，公安机关接到被害人报警说曾遭韩某强奸，于是民警到韩某的住处将其抓获。

强调自愿

却是一厢情愿

韩某叙述完事件的来龙去脉后向我强调：我觉得被害人是喜欢我才自愿和我发生关系的，所以我们发生关系时她没有任何反抗动作。而且当天我送她回去时，她的母亲当时就因为别的事情报了警，如果她觉得是遭到强奸，为什么不当场和警察说？

听他这么说，我就问他：“你说受害人喜欢你，那你和受害人之前有没有单独出去过？”

韩某说他之前都是和被害人的父母聚会喝酒，和被害人没有单独出去过。

我又问他：“那么事情发生后，你们有没有什么聊天记录或者礼物往来，比如那种互称男女朋友的亲密对话？”他还是说“没有”。

于是我说：“那你告诉我，任何之前或之后的感情沟通或者礼物往来都没有，你凭什么说一个和你女儿一样大的小姑娘会在第一次和你出去时，就基于喜欢而和你发生关系？这不是你的一厢情愿么？”他回答不了这个问题，只能反复强调被害人当时并没有反抗。

初步分析

定罪可能很大

在大致了解了事情的经过和韩某自己的辩解后，我给他讲了我从法律角度做的分析：

强奸的本质是违背妇女意愿而发生性关系，言语拒绝或者激烈反抗当然是最直接的表现，但有些时候，被害人可能是基于一些特殊原因无法清楚地表达自己的反抗意思，比如本案中由于被害人处于醉酒状态，所以可能无法表达反抗的意思。

“由于已经事发六个月，且没有聊天记录等证据能证明被害人当时是同意与你发生关系的，根据目前的情况，基于她是未成年人，和你是在酒醉之后发生关系，她现在表示发生关系并非出于自愿，那么我判断法院最终认定你构成强奸罪的可能性非常大。”我说。

韩某一时还不能接受我的分析，问我被害人为什么不当时就报警追究他的刑责，而是要在六个月之后才报警？

我接着分析道，因为本案有特殊情况，被害人属于未成年人，第一次碰到这种情况可能有点蒙，或者有点羞于启齿，所以当天回去她妈妈骂她的时候，她就扬言要撞车自杀，这也可以说明她当时不愿意与你发生关系，否则要是和喜欢的人发生了关系，怎么会想到要自杀呢？

至于六个月后报警，我推测可能由于受害人是未成年人，当时不好意思说，但这事又始终无法释怀，所以隔了很久才吐露出来。

如被定罪

很难获得缓刑

了解了我的初步判断后，韩某又问了最后一个问题：“既然你说我属于强奸，警方为什么以涉嫌强制猥亵罪立案？我有没有可能被判缓刑呢？”

我向他解释：“由于立案时警方尚未掌握充分的证据，所以可能先按照强制猥亵罪来对你采取刑事强制措施，现在既然你已经向警方承认双方发生了关系，后续很可能会变更罪名。”

另外，强制猥亵罪的量刑不一定比强奸罪轻。因为按照《刑法》的规定，强制猥亵罪可以处五年以下有期徒刑或者拘役，强奸罪可以处三年以上十年以下有期徒刑，因此现实中经常出现强制猥亵罪的量刑高于强奸罪的情况。当然，我认为这个案子最终认定强奸罪的概率会比较大。

至于是否会被判处缓刑，我判断需要考虑以下几个因素：

首先，本案的被害人是未成年人，所以本案不仅属于对社会危害性较大的犯罪，且情节较重，量刑的起刑点会远高于三年。

其次，由于韩某之前有酒驾、赌博等前科劣迹，属于有再犯罪的危险。

最后，韩某是在家里被抓获的，不属于自动投案，所以没有自首这一法定从轻、减轻情节。基于上述三个因素综合考量，我认为韩某获判缓刑的可能性非常小。

另寻“高人”

承诺可判缓刑

听了我的分析，韩某明显对我的判断不太满意。

一个月后，韩某跟我打了个电话，说他找了个号称是之前从司法机关退出来做律师的“高人”，那人说只要按照他教的方式去做讯问笔录，就能帮他“搞定”缓刑，他已经花高价请了那个律师。

虽然从我的经验来看，那人大概率是在忽悠他，但相信此时的他也听不进去，我就只能祝福他有好的结果。

又过了10天，韩某非常着急地打电话找我，说公安机关通知他明天要收监。

我问他：“你不是说你的律师已经帮你搞定缓刑了吗？”他说自己上午刚按照那个律师的说法，也就是说被害人是因为喜欢他，自愿与他发生性关系做了讯问笔录，下午承办警官就通知他要收监了。

我说：“那还能不收监？你之前被取保候审是因为你在里面作了如实供述，现在你的口供推翻了之前的说法，那么就不构成取保候审的条件了。你除了要被收监，估计所有的从轻情节也都无法认定，你这个案子可能要判五年以上了。”

韩某权衡再三，表示希望继续委托我替他辩护，不再相信那个号称能帮他搞定缓刑的律师了。

在重新与我办理了委托手续后，他正如警官“预告”的那样被收监了，案件也进入了审查起诉阶段。

作出赔偿

获被害人谅解

案件到了检察机关以后，我又去检察院阅了卷，果然和我之前的判断一模一样：

受害人表示当天发生关系是因为自己被灌醉了无力反抗，当时没报警的原因是因为第一次发生这种事情，一下子蒙了，虽然没报警，但是想撞车自杀。这六个月来一直没说的原因是害怕被母亲责骂，但她后来将这事告诉了妹妹，妹妹又告诉了母亲，随后母亲就报了警。

阅卷的同时，我还与本案的承办检察官进行了沟通。

我首先向检察官解释了韩某委托我之后又另行委托他人变更说法的情况，同时希望检察官给我一点时间，让我从被告人认罪认罚和赔偿被害人角度努力，替韩某争取轻判。

得到检察官的同意后，我先去了看守所会见韩某，这次他表示愿意认罪认罚，也愿意赔偿被害人。

得到他的同意后，我就与被害人母亲做了反复沟通，最终由韩某家人对被害人进行了赔偿，并取得了被害人的谅解。

基于上述法定从轻情节的存在，检察院对于本案的建议量刑为三年半到四年半有期徒刑。

从重处罚

获四年半刑期

在将上述事情处理完后，我再次去看守所会见了韩某，将案件进展告诉了他。

韩某还问我，他在看守所里看新闻，得知《最高人民法院、最高人民检察院关于办理强奸、猥亵未成年人刑事案件适用法律若干问题的解释》自2023年6月1日起施行，问我会不会导致他被重判？我只能安慰他说，我会尽量帮他减少司法解释对他案件的影响。

但在审判过程中，可以看出法官的确受了新司法解释的影响，对于性侵未成年人的量刑确实非常之重，最终按照建议量刑顶格判处被告人韩某四年半有期徒刑。

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