【内容摘要】民营企业产权保护是现代产权保护制度的重要内容，但通过对2674份裁判文书进行分析可以发现，民营企业产权的刑事风险急剧上升，面临着严重的组织架构风险、市场交易风险与资金监管风险。其成因既包括失范行为处置的制度供给欠缺，也包括罪与非罪、罚金刑裁量的规范性不足及公权力过度介入的司法惯性等。对此，应当以构筑民营企业产权保护体系为目标，围绕失范行为的内外控制、罪刑适用标准的厘清以及市场服务型刑法观的确立，有的放矢地作出应对。

　　【关键词】民营企业  产权保护  刑事风险  刑法适用

　　□  顾洪鑫  魏彤

　　民营企业产权的刑事风险考察

　　宏观层面，民营企业产权面临的刑事风险呈现急剧升高的趋势，在2015年至2021年这七年间，涉民营企业产权案件的总数量翻了近五倍，破坏社会主义市场经济罪一跃成为了民营企业面临的首要风险。即便在2021年相关数据确实有所降低，但依然无法改变司法实践中民营企业产权相关刑事风险急剧升高的现状。

　　微观层面，基于企业产权要素重新进行系统归纳，可总结出民营企业产权面临的具体刑事风险为组织架构风险、市场交易风险与资金监管风险。组织架构风险是民营企业产权面临的最现实、最严重的风险，与民营企业内部责任人员的失范行为直接相关，主要包括企业商业贿赂、企业内部背信侵权等，占比约38.6%。民营企业产权中涉传统风险——市场交易风险案件的绝对数量依然庞大，占比约32.8%。此外，受“强监管”金融政策与功能主义刑法观的影响，对财力要素的保护反而相对薄弱，资金监管风险的有关案件占比约28.6%。这种风险突出体现在非法吸收公众存款罪与虚开增值税专用发票罪的高发态势上。

　　风险溯源：基于产权要素分类的成因探析

　　第一，公有产权与非公有产权的差别保护及监管的制度供给不足是导致组织架构风险的重要原因。从罪名数量上来看，规制国有企业工作人员行为的罪名数量较民营企业的更多，对公有产权的保护明显较非公有产权更全面。同时，企业内部自律监管是产权保护的重要方式，可防止因内部人员侵权而产生的产权流失。然而，企业内部人员违规案件层出不穷，由于缺乏以刑事合规为中心的内部监管体系，现代化的企业制度迟迟未能建立，这也使得民营企业产权保护面临的组织架构风险比较突出。

　　第二，民营企业在市场交易活动中所面临的风险，一方面来自于罪名认定中罪与非罪的界限把握不当，另一方面来自于刑罚适用过程中的“唯数额论”倾向。就违法与犯罪的界限而言，司法实践将市场经营活动中本应认定为经济纠纷的案件不当升级为经济犯罪，民事合同欺诈与合同诈骗罪之间的界限模糊。而监管层面对企业的不规范经营行为又缺乏足够的宽容度，刑事违法性对前置法的违法性存在路径依赖，构成要件的实质审查欠缺。就刑罚适用而言，在“唯数额论”的影响下，侵犯知识产权罪的犯罪数额与罚金数额呈现出十分明显的比例关系，出现了轻刑化的倾向，也导致其他量刑情节的调节作用不再起效。

　　第三，在金融资本领域，司法实践往往注重管制和惩处，推崇市场管控的观念，这具体表现为融资监管领域的运动式打击与税金监管领域的秩序法益优位观，也导致资金监管风险频发。实践中常见的情况是，一旦民营企业在融资过程中出现违约的情况，司法机关经常以行为人难以填补投资人的款项为由，回溯性地认定先前正常的融资行为也严重侵害了投资人的财产利益；而在被害人众多、容易引发大规模的维权行动导致侵害社会公共秩序的风险时，司法机关也更乐意动用刑罚的方式，通过追究相关行为人刑事责任来展现出“严打”的态度。除了在企业产权初始积累阶段中出现的运动式打击外，面对民营企业在税收缴纳中出现的如“三流不一致”等不规范行为，司法机关也更青睐于使用刑事手段严厉处理，不少原本属于税务行政违法行为很容易被上升到犯罪行为，以侵害秩序法益为由入罪的现象十分突出。

　　刑事应对：民营企业产权保护的体系构筑

　　刑事风险的发现与识别往往只是民营企业产权保护的基础，如何有效防范和制止风险才是解决问题的关键。

　　第一，以完善失范行为的内外控制为目标，通过树立产权保护的实质平等观并建立企业刑事合规体系，消解可能存在的组织架构风险。一方面，对民营企业工作人员违背忠实义务的行为也有必要予以惩处，特殊背信罪的主体可涵盖民营企业的工作人员。同时，警惕对平等的形式理解乃至矫枉过正的倾向。对民营企业发生的贿赂犯罪予以刑事追究时，应当尽量追求量刑上的实质平等，借助于轻缓化的刑事政策，实现实质上的罪刑均衡。另一方面，有必要积极推进企业刑事合规制度，预防、发现和制止企业违法犯罪行为，弥补自律监管和行业监管的缺陷。企业刑事合规不起诉制度的适用，不宜仅基于企业规模就作出差异认定，但应从不起诉模型的适用形式上作出类型化阐释。

　　第二，以明确罪刑适用标准为目标，通过构成要件的实质解释与刑事违法性的独立判断，防范潜在的市场交易风险。在定罪层面，倡导质的区别说，纠正司法实践形式入罪的做法，避免犯罪打击面过大，侵害到民营企业产权。进一步地，以法益保护内容为核心，运用目的限缩方法将不具有侵犯民营企业产权实质风险的行为排除在犯罪圈之外，在构成要件阶段就出罪。在量刑层面，倡导精准化量刑模式，明确区分各类犯罪构成要件性情节（责任刑情节）与刑罚预防性情节（预防刑情节），确立“责任刑为上限，预防刑为调节”的量刑思维。

　　第三，以树立市场服务型刑法观为目标，通过对金融刑法谦抑属性的提倡与利益本位法益论的塑造，预防潜藏的资金监管风险。一方面，刑法的谦抑性的内核并非让刑事制裁保持“无为而治”状态，而是要让前置法的功能得到充分发挥，即只有在采取道德、民事、行政等其他手段对法益的保护不够充分甚至完全阙如时，才能动用刑罚制裁相关行为人。为此，在面对企业进行民间融资的案件时，应当审慎适用非法吸收公众存款罪或集资诈骗罪等罪名。另一方面，改变司法实践中秩序本位法益论的做法，不能片面注重秩序法益的维护，而应重新重视起犯罪结果要素，以对他人利益产生实际损害或存在严重且现实的威胁作为刑法介入的实质条件，贯彻“违规≠违法”的观念。

　　结语

　　非公有制经济的崛起必然会产生净化市场环境的需要，而公权力的介入又会反过来影响非公有制经济的发展，在二者之间寻求平衡的关键点在于构建民营企业产权保护体系。只有理论与实务形成良性互动，才能使产权保护在规范化、法治化的轨道上运行。