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□ 上海通乾律师事务所 朱慧 武慧琳
基于《劳动合同法》，公司高级管理人员具有竞业限制的义务，对此《公司法》也作了相应的规定。随着新《公司法》于7月1日起实施，高级管理人员的竞业限制也进一步得到了完善。以下笔者就结合新《公司法》的规定谈谈公司高级管理人员的竞业限制义务。
高级管理人员的界定
对于哪些是公司的“高级管理人员”，《公司法》第二百六十五条作出了界定：高级管理人员，是指公司的经理、副经理、财务负责人，上市公司董事会秘书和公司章程规定的其他人员。
从这条规定我们可以看出，《公司法》界定公司高级管理人员采用的是“法定”加“公司章程规定”的方式。
首先，公司的经理、副经理、财务负责人和上市公司的董事会秘书属于法定的高级管理人员。
其次，公司中其他需要界定为“高级管理人员”的，由公司章程进行规定。
《公司法》第六十七条第二款第八项规定：“董事会行使下列职权：……决定聘任或者解聘公司经理及其报酬事项，并根据经理的提名决定聘任或者解聘公司副经理、财务负责人及其报酬事项……”从这条规定可以看出，公司的经理、副经理、财务负责人因其对公司进行全局性的管理，并且对公司董事会负责，因此被界定为法定的公司高级管理人员。
而《公司法》还赋予公司章程规定其他高级管理人员的权力，是基于对公司意思自治的尊重。比如，核心技术对于高科技行业的公司来说至关重要，因此这类公司可以在章程中将技术总监等人员列为高级管理人员。
除了《公司法》，《劳动合同法》第二十四条也规定了用人单位的高级管理人员有竞业限制的义务，但《劳动合同法》并没有对高级管理人员进行界定。
对此，我们认为，由于法律是一个整体的体系，因此在适用《劳动合同法》的竞业限制规定时，除非其他法律有特别规定，否则也应遵循《公司法》的规定来对公司的高级管理人员作出界定。
在职时的竞业限制义务
公司高级管理人员在职时的竞业限制义务主要是一种法定义务，来源于《公司法》的明确规定。
《公司法》第一百八十条规定：“董事、监事、高级管理人员对公司负有忠实义务，应当采取措施避免自身利益与公司利益冲突，不得利用职权牟取不正当利益。”
该法第一百八十四条规定：“董事、监事、高级管理人员未向董事会或者股东会报告，并按照公司章程的规定经董事会或者股东会决议通过，不得自营或者为他人经营与其任职公司同类的业务。”
对于公司高级管理人员实行的竞业限制并非绝对禁止。如果公司高级管理人员从事竞业义务向董事会或股东会报告，并按公司章程经董事会或股东会决议通过，那么也是被允许的，毕竟其行为究竟是损害公司利益还是有利于公司,应当由公司董事会或股东会来判定。
在明确义务的同时，法律也对违反义务的责任有具体规定。
《公司法》第一百八十六条规定：“董事、监事、高级管理人员违反本法第一百八十一条至第一百八十四条规定所得的收入应当归公司所有。”
除了收入归公司所有，如果从事竞业活动给公司造成损失，公司有权根据《民法典》等法律要求赔偿损失。
另外，公司高级管理人员在职时违反竞业限制义务不仅要承担民事责任，还可能构成非法经营同类业务罪，从而承担刑事责任。
我国《刑法》第一百六十五条规定：国有公司、企业的董事、监事、高级管理人员，利用职务便利，自己经营或者为他人经营与其所任职公司、企业同类的营业，获取非法利益，数额巨大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；数额特别巨大的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。其他公司、企业的董事、监事、高级管理人员违反法律、行政法规规定，实施前款行为，致使公司、企业利益遭受重大损失的，依照前款的规定处罚。
除了法律规定的责任之外，公司还可以与高级管理人员签署协议，明确其违反竞业限制义务时应承担的违约责任。
离职后的竞业限制义务
与在职时的法定竞业限制义务不同，公司高级管理人员离职后的竞业限制义务是一种约定义务，如果没有约定就无需承担。
对此，我国《劳动合同法》第二十三条第二款规定：对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。
该法第二十四条规定：竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。
竞业限制的范围、地域、期限由用人单位与劳动者约定，竞业限制的约定不得违反法律、法规的规定。
在解除或者终止劳动合同后，前款规定的人员到与本单位生产或者经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位，或者自己开业生产或者经营同类产品、从事同类业务的竞业限制期限，不得超过二年。
在职离职义务的区别
根据是在职还是离职，公司高级管理人员的竞业限制义务有以下四个重要区别。
首先是目的不同。
设定离职后公司高级管理人员的竞业限制义务，目的是保护公司的商业秘密。而设定在职时公司高级管理人员的竞业限制义务不仅是为了保护公司的商业秘密，也是为了保护公司的商业机会和竞争优势，其保护的公司利益范围更广。
其次是期限不同。
公司高级管理人员在职时的竞业限制义务是没有期限的，只要在职就必须履行竞业限制义务，而离职后的竞业限制期限最长不超过二年。
再次是对价不同。
如果约定离职后公司高级管理人员的竞业限制义务，势必限制其就业范围、影响就业权的行使。因此，法律规定公司需支付一定的竞业限制补偿作为对价。
而公司高级管理人员在职时履行竞业限制义务并不会对其薪酬和就业造成影响，因此公司无需额外向其支付补偿。
最后是责任承担方式不同。
在职的公司高级管理人员如果违反竞业限制义务，主要是依据法律规定承担相应的民事乃至刑事责任。而公司高级管理人员离职后违反竞业限制义务，承担的主要是违约责任。
另外，需要注意的是，在刑事责任方面，公司高级管理人员违反离职后竞业限制义务的行为本身并不直接构成犯罪，只有在违反竞业限制义务同时还侵犯商业秘密时，才可能构成侵犯“商业秘密罪”。
我国《刑法》第二百十九条规定：有下列侵犯商业秘密行为之一，情节严重的，处三年以下有期徒刑，并处或者单处罚金；
情节特别严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金：
（一）以盗窃、贿赂、欺诈、胁迫、电子侵入或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密的；
（二）披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密的；
（三）违反保密义务或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密的。明知前款所列行为，获取、披露、使用或者允许他人使用该商业秘密的，以侵犯商业秘密论。
本条所称权利人，是指商业秘密的所有人和经商业秘密所有人许可的商业秘密使用人。