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　　□  高佳运

　　数字时代背景下，数字经济发展需要强化数字司法治理，深化数字司法实践，完善涉数字经济案件规则提炼指引。涉平台经营者（以下简称“平台”）法定义务及相关主体权益保护的案件日益成为一类新型多发案件。审理此类纠纷时，需要处理好平台与相关主体之间的利益衡平，既要注重保障平台自治管理权，促进新业态健康发展，又要注重对相关主体权益的保护，综合考量各种因素在合理范围内予以救济，充分发挥司法鼓励创新、规范引领的功能作用。

　　平台的主要义务

　　(一)审核义务

　　《电子商务法》第27条和《网络交易管理办法》第23条作出了相应规定。平台对经营者资质资格的审核义务主要是针对于其身份资格、营业资格的审查，例如平台内的商家注册登记进入平台时，应提交其营业执照、营业范围以及法定代表人或负责人有效身份证件、联系方式等信息供平台审核。司法实践中，平台是否尽到了审核义务，需要按照相关业务管理规定，综合各种因素来考量，比如网络支付平台对商户的审核标准主要依据中国人民银行发布的《银行卡收单业务管理办法》等，银行卡实名认证时需要进行动态人脸识别验证。

　　（二）信息保存义务

　　《电子商务法》第31条作出了相应规定。实践中，判断平台对保存的商品和服务交易信息是否进行合理使用，需要结合“个人信息的特点与属性”“个人信息适用的方式和目的”“对各方利益可能产生的影响”“是否为履行合同所必需”等因素综合考量，比如平台将送货信息提供给第三方供货公司或快递公司，以完成快递运输服务或退货服务，属于对信息的合理使用。

　　（三）告知义务

　　《电子商务法》第17条作出了相应规定。司法实践中，对于告知义务的范围及其欺诈的认定，可以采用是否对消费者购买决定、购买目的产生实质性影响等作为判断标准。同时，平台的告知义务不能局限于“商品或服务本身”的信息范围，还需要结合在缔约过程中或提供商品、服务过程中的特殊性予以认定，如外卖平台显示的外卖配送时间（由系统历史大数据根据订单配送距离演算出的大致用时）；购物平台显示的满减优惠活动规则、退费承担规则。

　　（四）采取必要措施义务

　　《电子商务法》第38条第1款、第42条、第43条、第45条分别规定了电子商务平台经营者采取措施的义务（“红旗原则”和“避风港原则”）。《民法典》第1195、1196、1197条也作出了相应规定。实践中，平台是否应采取措施以及采取何种措施，需要结合具体案情，根据权利的性质、侵权的具体情形和技术条件，以及构成侵权的初步证据和服务类型来判断。采取的必要措施应当遵循合理审慎的原则，包括但不限于删除、屏蔽、断开链接等下架措施。若存在多次、故意侵权行为，可以采取终止交易和服务的措施。

　　（五）安全保障义务

　　《电子商务法》第38条第2款作出了明确规定。平台的安全保障义务是针对关系消费者生命健康的商品或者服务，因此其认定标准应高于一般理性人的注意义务，且更强调事前预防。实践中，可根据平台所采取的预防损害发生的措施作为判断其是否尽最大努力履行了安全保障的依据，包括但不限于，是否尽最大努力对平台内经营者的资质进行审核；尽最大努力为消费者提供交易异常信息报告并尽最大努力阻止侵害的发生。尽最大努力的标准需要结合平台的商业模式、经营规模、用户数量、开放程度、当前技术水平等因素进行综合判定。

　　平台的侵权责任

　　（一）平台的间接侵权责任1.平台的连带侵权责任

　　司法实践中，认定电子商务平台经营者的连带侵权责任要注意以下构成要件。一是在主观要件方面，平台表现为“明知”或“应知”两种情形。前者是事实上的知晓，如平台接到消费者举报、投诉或行政部门通知，知识产权权利人向平台经营者发出通知并提供了充分证据，或经营者因侵犯知识产权被行政处罚等。后者是平台经营者可以显而易见地知道该行为的存在。二是在客观要件方面，平台表现为经综合考虑提供服务的类型、侵权行为的样态及时长等因素，未能采取必要的措施。判断平台是否应采取必要措施，一方面，需要审查平台是否恰当审核了权利人的通知。另一方面，平台是否采取了删除、屏蔽、断链、停止交易、终止服务等具体措施，且该等措施在一定程度上实现了制止侵权行为、阻止损害结果产生或扩大的实际效果。

　　2.平台的替代侵权责任

　　平台的替代侵权责任主要表现在两类纠纷中：一类是平台用工致第三人损害责任，司法实践中需要注意综合考量，注重人身依附性、经济从属性的核心判断标准。对未订立书面劳动合同，劳动者主张与平台企业或者用工合作单位存在劳动关系的，应根据用工事实和劳动管理程度，综合考虑劳动者对工作时间及工作量的自主决定程度、劳动过程受管理控制程度（“算法控制”优势）、劳动者是否需要遵守有关工作规定、劳动者纪律和奖惩办法、劳动者工作的持续性、劳动者能否决定或者改变交易价格等因素，予以审慎认定。另一类是基于《电子商务法》第38条第2款规定，强化对消费者生命健康权的保护，当平台内经营者所提供的商品或服务关涉消费者的生命健康时，电子商务平台经营者负有更高程度的注意义务，即应当主动采取措施对消费者进行保护，包括进行资质资格审查义务和必要的安全保障义务。

　　3. 未履行信息提供义务的先行赔付责任

　　根据《消费者权益保护法》第44条第1款和《食品安全法》第131条规定，平台承担先行赔付责任一般需具备三个要件。一是消费者提供发票、物流信息、支付信息等交易凭证；二是除法定举证责任倒置情形之外，消费者证明其合法权益受到侵害；三是平台不能提供销售者或者服务者的真实名称、地址和有效联系方式。

　　（二）平台的直接侵权责任

　　根据《民法典》第1194条规定，平台如果利用网络，直接侵害他人的版权、隐私权、名誉权、财产权等，需要承担侵权责任。实践中，平台的直接侵权责任纠纷多发生于个人信息权益保护领域。根据《个人信息保护法》相关规定，在合理范围内遵循合理使用规则使用个人信息，不构成对个人信息的泄露或侵犯。对于个人信息是否构成隐私，需要结合信息内容、处理场景、处理方式等因素，进行符合社会一般合理认知的判断。此外，还有两类直接侵权行为值得注意，一类是网络直播平台的安全保障义务。当主播直播过程中存在攀爬高空建筑等危险性动作表演时，基于平台与主播分享打赏收益，并对危险动作视频所产生的危害后果有一定的排查和预见能力，能够审查发布者的直播或视频并采取警告、删除、屏蔽或断开链接等适当措施，平台负有安全保障义务。另一类是平台个性化定价。平台针对不同当事人定制不同价格的行为，常被描述为“大数据杀熟”。实践中，判断定价是否合理，是否对消费者构成价格欺诈，要注意平台是否有充分的正当的理由，比如是否符合用户实际需求且符合正当的交易习惯和行业惯例；是否针对新用户在合理期限内开展的优惠活动；是否基于平台公平、合理、无歧视的规则实施的随机性交易。

　　平台的涉合同责任

　　实践中常见纠纷是对合同条款的效力认定。关于平台单方变更权效力认定问题，需要依据《民法典》关于格式条款的规定，判断其是否属于提供格式条款一方“不合理地免除或者减轻其责任、加重对方责任、限制对方主要权利”以及“排除对方主要权利”的情形。同时，空白条款属于加重对方责任的条款，需要采取合理方式提示对方注意。

　　关于平台限制性条款的效力认定问题，在判断是否属于异常交易行为时，需要注意审查平台是否进行了合理甄别，是否在综合考量购买商品的种类、数量、频次、时间、物流情况、IP地址等因素后，认定为异常交易行为采取限制措施。

　　关于惩罚性违约金条款是否认定违约金数额过高予以适当酌减的问题，遵循民法的基本原则，以补偿性为主、惩罚性为辅，以填补损失为原则。同时，综合考虑平台商业信誉的损害程度、可能遭受的权利人的追责、平台为了约束相关违约行为而支出的各种管理成本、平台为了维护消费者权益而作出的提前赔付、商家违约时的主观状态等因素，使平台方约定的违约金数额在大致上与商家违约行为造成的损失相匹配。准确合理地适用司法酌减，在充分尊重平台自治、维护自治规则稳定性和确定性的同时，又避免这类条款成为平台对商家“薅羊毛”、非法获利的借口。

　　（作者系上海市高级人民法院研究室副主任，三级高级法官）