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□李博雅
【案例】2021年1月11日，耿某在爱某公司运营的网站下单，购买吊饰一只。耿某通过支付宝平台向爱某公司支付全部货款。爱某公司向耿某发送短信，内容为“……您的订单3010192214准备完成后，您将收到发货讯息。如需其他帮助，敬请致电爱某公司中国服务中心4000906610。此货品需要7-10个工作日进行配送。如遇缺货，爱马某公司有权解除订单且无需为订单解除而承担任何法律责任。如您不同意上述条款，请立即联系爱某公司客服人员4000906610取消订单并获取退款。”2021年1月14日，耿某收到爱某公司通过支付宝平台支付的退款后登录爱某公司运营的网站查看，得知前述订单已被爱某公司取消。
本案是一起典型的网络服务合同成立后经营者以消费者存在异常交易为由取消订单而引发的纠纷，在经营者对异常交易的认定标准约定不明的情况下，应按照一般消费者的认知标准进行判断，从消费目的及消费手段两方面进行审查，实现经营者管理权限边界和消费者权益保护的平衡。
订入审查：用户协议中条款的性质和义务履行
（一）确定相应条款的性质
1.为重复使用而预先拟定是格式条款的形式要件。格式条款多出于便捷交易和降低成本的经济功能考虑，是为某一类交易事先拟定，例如购房合同基本为房地产开发商事先拟定的示范性文本，其公平性受到较多质疑和诟病。
2.订立合同时未与对方协商是格式条款的实质要件。实践中可能存在虚假协商的情况，如果相对方在协商的过程中没有改变条款内容的机会和能力，完全处于依附地位，并非真实而有意义的协商。
本案中，《一般销售条款》中的涉案条款，系爱某公司事先拟定的示范性文本，对所有创建账户的消费者普遍适用，其内容并未事先与消费协商确定，消费者只能被动地选择全部接受或者拒绝，符合格式条款的构成要件。
（二）提供格式条款的一方的义务履行
1.提示义务的履行范围
“与对方有重大厉害关系”的内涵和外延较为模糊，《民法典合同编理解与适用》认为：《民法典》第四百七十条列举的合同标的、数量、质量、价款或者报酬、履行期限、地点和方式、违约责任、解决争议的方法等条款均属于与对方有重大厉害关系的条款。其中加重对方责任、限制对方主要权利的条款，当然属于与对方有重大厉害关系的条款。然上述条款可能占合同篇幅较多，故在不同合同类型中，应结合法律精神、立法目的和社会需要等因素具体判断。
2.提示义务的履行方式
从社会一般人的标准出发，格式条款的提示应满足外观显著、标识醒目、内容明确几个特征，以此为标准判断是否达到足以引起相对人注意的程度。网络用户协议采用线上文本形式，应考虑条款外观、标识形式、提示语言等因素，结合网络购物便捷的交易特点综合判断。
本案中，爱某公司规定的条款可能导致消费者获得相应产品和服务的合同目的落空，应认定为与消费者有重大利害关系的条款。爱某公司对用户在创建账户、加购、结算、确认并付款等界面设置了提示流程，并对涉案条款采取字体加粗、下划线等方式进行提示，应认定爱某公司已对涉案格式条款尽到提示义务。
实质审查：消费者异常交易行为的判定路径
本案中，因《一般销售条款》的约定模糊，未对异常交易行为的标准作出明确说明，爱某公司事后亦未公布其评判标准，导致经营者和消费者对交易异常的标准各持己见。如何判断何为异常交易行为，一方面，应按照格式条款所使用的语句，结合用户协议的相关条款、性质、目的及诚实信用原则，综合认定。另一方面，因格式条款针对的是不特定人群，并不局限于单个相对方的意志和利益，因此应按照一般消费者的认知标准进行判断，采用的是相对方平均、合理的理解标准，即客观合理性标准。从《一般销售条款》提示文本的字面含义、整体逻辑和规制目的分析，案涉条款是为了保护大多数用户权利和网络环境的管理性条款，所禁止的异常交易行为有两个核心特质：1.非合理自用的消费目的，即购买行为是否超出了一般消费者生活消费的范畴。2.非正常手段的消费行为，即操作手段是否超出了一般消费者进行网络购物所应有的范围。
（一）消费目的之合理性分析
《消费者权益保护法》第二条规定：消费者为生活消费需要购买、使用商品或者接受服务，其权益受本法保护。从立法本意来看，《消费者权益保护法》所要保护的消费者，其实质是为生活消费需要。实践中黄牛、二手商贩等群体呈扩大趋势，对正常的交易秩序造成冲击的同时，损害顾客粘性。本案中，爱某品牌系享誉全球的奢侈品品牌，产品具有一定的稀缺性，现实生活中确实存在黄牛、二手商贩高价倒卖爱某商品的现象，爱某公司为了保护普通消费的合法权益和净化网络环境，限制黄牛、二手商贩等的购买行为无可厚非，但要注意不能将普通的消费者拒之门外。司法实践中，要综合购买商品的种类、数量、频次等是否符合为自身消费所用的特点分析。
1.购买种类及数量
黄牛、二手商贩等非合理自用的消费群体，其购买商品是为了再次投入流通环节，通过低收高抛赚取利差，属于变相的经营行为，经营行为针对的商品品种涉及范围较广，往往伴随着大量囤积商品，故可以从购买种类及数量是否超过合理自用标准来加以区分。不同品种商品的合理自用数量标准应有所差别，这与商品本身的特性息息相关，结合一般消费者的平均需求加以判断，并随着社会动态发展不断予以调整。本案中，耿某共成功下单5次，耿某下单的商品为三件手提包和两件吊饰（其中2020年12月7日的手提包耿某因个人原因退货退款），上述订单系不同品种的商品，型号各不相同，尚难以认定超出合理自用的范围。
2.购买频次
随着对黄牛、二手商贩等非合理自用消费群体打击力度的加大，一次性购买大量商品往往受到诸多限制，黄牛、二手商贩开始采取“化整为零”的应对策略，即少量多次购买。此时应着重审查消费者在一定时间段内的购买次数、不同购买行为之间的时间间隔，是否明显超出一般消费者生活消费的范畴。本案中，耿某分别于2020年12月7日、12月12日、12月16日、2021年1月11日单件单次购买商品，爱某公司亦未提供证据证明耿某存在其他购买行为，故耿某的年度购买频次并未超过5，该数值与一般消费行为相比，尚未达到在一定时间内高频购买的程度。
3.登录操作
黄牛、二手商贩逐步向着规模化、专业化的方向发展，网络独立服务器、万兆网线和多台电脑、多个账户等已经成为基本配置，为提高抢购效率，一个IP地址对应数个账户或一个账户对应数个IP地址是常规操作，因此黄牛、二手商贩往往存在不断变换IP地址和账户但又不能做出合理解释的现象，而一般消费者的账户多限于家庭成员之间，IP地址亦有手机、电脑、家庭地址和工作地址等合理出处。本案中，耿某称其供职的公司在上海及浙江嘉兴均设有办公地点，电脑装备有VPN 方便在家办公，可选择上海或浙江嘉兴登陆，其通过一台电脑、两台手机操作，符合现代社会人们对电子设备的使用习惯和规律，具有合理性。
相较普通消费者，黄牛、二手商贩等群体在认知能力、信息掌握程度、风险承担能力、获得救济能力上明显更胜一筹，往往具有目的利益化、手段专业化、组织集团化等特征。经营者不能仅通过单一的指标就推定为非普通消费者，需要结合各项指征，达到高度盖然的证明程度。
（二）消费手段之合理性分析
一般来说，消费者购买商品或服务的机会应该是公平的，所有人拥有平等的机会，部分消费者如果为了提高购物的成功率而借助特殊工具进行操作，破坏正常的交易秩序，经营者可以对消费者超出合理限度的手段进行规制，同时应保持对未超过合理限度的抢购行为的必要容忍。
1.发送请求的类型
消费者的操作类型一般是多样的，其可能通过浏览、链接的反复切换对商品进行比较，然后才是加购、下单等行为，通观其整个操作过程，基本可以构建一套完整的行为流程。相比较而言，抢购软件的目的简单而直接，其行为模式会相对集中于下单类型的操作，大量重复发送同一请求，直至完成抢购任务。本案中，爱某公司是通过对服务器收到的发出网络请求的次数进行统计，加购、浏览、刷新页面等都会被计入统计次数，并未有证据证明耿某仅进行了下单行为的单一操作。
2.发送请求的峰值
随着技术手段的发展，各种抢购软件层出不穷，其能达到的刷新速率亦在不断突破。例如，一款“吾易购票系统”软件可以达到200毫秒自动刷新一次，换算下来即一分钟刷新300次，而一般人的apm值大概在100+。外挂软件与正常的手动操作相比，发送请求的峰值具有两个特点，一是能够达到的峰值呈倍数增加，二是在较短的时间内冲上峰值。本案中，爱某公司主张耿某单日请求次数最高达到850次，但并未说明其计算请求的时间跨度，是以小时还是分钟为单位计算的统计量，故难以判断是否是在较短的时间内达到峰值，无法认定超出合理限度。
3.发送请求的频率
抢购软件具有不间断刷新的特质，可以持续发送请求数小时、甚至数天不间断，而且其发送请求一般是匀速的，呈现线性规律特征。相比较而言，消费者的操作时间上限明显较短，可能因各种因素出现空白断档，且前后操作行为之间的间隔亦相对缺乏规律性，呈现发散式特征。因此经营者可以通过审查发送请求的连续性、持续性、规律性等，来有效甄别抢购软件。本案中，从爱某公司后台数据统计来看，耿某仅在下单日进行过操作，其他统计日的操作次数很低甚至为零，单日操作的持续时间、规律特征等均无证据显示存在异常。
如果消费者借助物理手段辅助，且程度有限，与抢购软件仍有一定差距，经营者可以通过后台数据监控，综合考量网络购物的特点、发送请求的类型、峰值、持续时间、有无间断等因素加以考量，设置认定消费手段的合理边界。
（作者单位系上海市第二中级人民法院）
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