许春明  潘娟娟

洗稿行为可以分为：“表达利用型洗稿”，利用他人作品的段落结构、逻辑顺序、人物设置、环境设置、情节设置、文字表述等表达类作品元素；“思想利用型洗稿”只是利用他人作品的主题、事实或观点等思想类作品元素。

在著作权法上，文字同义替换、句子同义变换等行为构成复制，演绎利用行为构成改编，如果在网络上传播洗稿“作品”即构成信息网络传播。如果未经许可，又非合理使用，分别侵犯复制权、改编权和信息网络传播权。

对洗稿行为的规制可以采取“技术预防、行业自律、行政司法保障”的组合举措。应当区分洗稿的不同情形，不应一刀切，合理区分表达利用型洗稿和思想利用型洗稿。

“洗稿”本是新闻行业的用词，含义较为简单明晰，新闻记者根据其他媒体报道的新闻事实撰写文稿发表，或者与其他媒体记者合作，分头采访后交换文稿，各自根据新闻事实撰写文稿发表。这种传统洗稿，在传统媒体时代，并未有多大非议，也不具有法律上的可责性。

但是，随着网络媒体的普及，特别是微博、微信公众号等自媒体的蓬勃发展，形成了流量为王的网络传播时代。在此背景下，“洗稿”一词已被赋予新的内容。洗稿被理解为对他人原创作品的篡改删减、改头换面、移花接木。近一年内，多起网络自媒体洗稿争议引发了社会各界的关注和讨论。洗稿是否就是抄袭剽窃原创作品？洗稿是否规避了版权侵权？洗稿是否扰乱了正常有序的作品创作和传播秩序？洗稿并非法律概念，因此，需要对洗稿行为进行分析，才能确定其法律属性，进而判断是否构成侵权。

“表达利用型”与“思想利用型”

显然，洗稿不同于那种原封不动使用他人作品的复制，而是以一定的手段（甚至利用计算机软件）对他人原创作品进行利用，形成与被洗稿作品不同的“作品”，甚至都能通过重复率检测软件的检测，被认定为新的“原创”作品。从总体上看，洗稿行为就是利用原创作品相关元素的行为。对洗稿行为的法律定性，应当根据其利用原创作品元素的具体情形确定。

文字作品的元素包括：主题、事实、观点、段落结构、逻辑顺序、人物设置、环境设置、情节设置、文字表述等。在著作权法中，“思想表达二分法”是基本原则，即版权不保护思想，只保护对思想的表达。其理论依据就在于避免对思想的垄断而导致限制表达自由。据此，对作品元素进行分类，就可以分成思想类元素和表达类元素。主题、事实和观点等就归类为思想类元素；段落结构、逻辑顺序、人物设置、环境设置、情节设置、文字表述等就可归类为表达类元素。尽管思想和表达在不同作品中具有迭代性，即一作品中的思想可以是另一作品中的表达；一作品中的表达也可以是另一作品中的思想。但是，对一件具体作品而言，思想和表达是确定并能分离的。因此，是否构成版权侵权，可以依据对哪一类作品元素的利用进行认定。除非属于合理使用情形，未经许可使用他人作品中的表达类元素，即构成版权侵权；如果仅是使用他人作品中的思想类元素，即使未经许可，也不构成版权侵权。

因此，针对洗稿行为，可以分为两类：一类是“表达利用型洗稿”，这类洗稿利用了他人作品的段落结构、逻辑顺序、人物设置、环境设置、情节设置、文字表述等表达类作品元素；另一类是“思想利用型洗稿”，这类洗稿只是利用了他人作品的主题、事实或观点等思想类作品元素，早期传统媒体时代的传统洗稿就属于这一类。

洗稿行为的法律定性

从已公开的几件自媒体洗稿事件反映出的洗稿手段看，现在自媒体洗稿大多属于“表达利用型洗稿”。目前的洗稿手段大致有以下几种：（1）文字同义替换，即用近义词、否定+反义词替换。（2）句子同义变换，即变换词语顺序、变化句式、颠倒句子等，但表达的内容没有实质性变化。（3）段落逻辑结构相同。例如，尽管每一段落的文字表述不同，但段落之间的逻辑关系相同；引用相同的材料（包括选择和编排）用于说明同一个问题或者表明同一个观点。（4）演绎利用，即在使用被洗稿作品的独创性表达的基础上增加自己的表达。这些洗稿行为，均是使用了他人作品的表达类元素。在著作权法上，前三种行为构成复制，第四种行为构成改编，如果在网络上传播洗稿“作品”即构成信息网络传播。对应地，如果未经原创作品版权人许可，又不属于合理使用情形，分别侵犯的是复制权、改编权和信息网络传播权。

因此，对于目前大多数洗稿行为，在法律定性上是能够明确的，并无特殊性。问题是在实践中的认定困难，其困难在于“思想”“表达”的区分认定以及对“复制”“改编”的认定，这本身就是知识产权司法实践中的重要内容，也已形成了一些较为成熟的司法规则。例如“抽象—过滤—对比”三步认定法、“接触+实质性相似-合理使用”原则等。

网络新媒体时代的尴尬

依据“思想表达二分法”原则，如果仅仅是基于他人原创作品的主题或者事实，撰写相同主题的文章或者使用相同的事实进行创作，不会构成版权侵权。这已引起新闻行业的关注甚至质疑。在传统媒体与新媒体融合背景下，新闻传播的速度和广度极速提高，多数网络媒体尤其是自媒体，既没有新闻采访资质也无新闻采访能力，往往直接利用传统媒体新闻报道中的新闻事件事实进行“洗稿”，撰写自媒体文稿并广为传播。甚至有的自媒体利用的新闻事实是来自收费新闻网站的新闻深度报道，这大大分流了收费新闻网站的用户，导致流量损失和收费损失。

的确，在现行著作权法下，“事实消息”被明确规定为不受版权保护的除外客体，这类“洗稿”不应被认定为版权侵权。但是新闻事实的获取需要采访者投入一定的人力物力，有的甚至需要巨额投入乃至冒着生命危险。对此，在司法实践中已经予以考虑并规定，转载其他新闻媒体的新闻事实消息应当注明消息来源，以尊重采访者付出的劳动，但无需得到许可并支付费用。这样的规定在传统媒体时代应该是足于平衡新闻事实采访者和利用者之间的利益，因为媒体有限、传播有限。在流量为王的新媒体时代，如何再次平衡新闻事实获得者、新闻作品创作者以及新闻传播者之间的利益，值得思考探讨。

对“洗稿”行为的规制

毫无疑问，洗稿的泛滥对作品的原创和传播必然会造成严重的影响。对洗稿行为的规制可以采取“技术预防、行业自律、行政司法保障”的组合举措。技术预防是指采取包括大数据、人工智能等技术在内的技术手段，对自媒体文稿进行技术性检测，排除“表达利用型洗稿”。行业自律是指媒体行业尤其是自媒体平台服务商加强自律管理，形成自律性规范和自律性惩戒机制，杜绝“表达利用型洗稿”。

对洗稿行为的规制，行政执法和司法审判是终极性的，也是引导性的。首先，应当区分洗稿的不同情形，不应一刀切，合理区分表达利用型洗稿和思想利用型洗稿；其次，对于表达利用型洗稿，基于保障新媒体的健康发展，在司法政策和执法政策上坚持“有利于权利保护原则”，合理认定是否构成复制或改编；再次，对于思想利用型洗稿，不应认定为版权侵权，是否能适用《反不正当竞争法》第二条规定认定构成不正当竞争，可以探索研究。

（许春明系上海大学法学院/知识产权学院教授；潘娟娟系德恒上海律师事务所律师）