王瑞

司法实践中，对二审期间发现上诉人、原审被告人还有异种“漏罪”没有被判决的处理程序一直存在较大争议。存在两种意见：一种意见认为，应当依据刑事诉讼法第236条第三款（2018年修正）以原判事实不清为由发回重审。另一意见认为，应当继续审理，待二审判决生效后再对“漏罪”进行另行判决，并进行数罪并罚。笔者赞同第一种意见。主要理由如下：

1.继续审理有违程序正义和实体正义。根据刑法第70条的规定，所谓漏罪是指判决宣告以后至刑罚执行完毕以前，发现被判刑的犯罪分子在判决宣告以前还有其他罪没有判决的情形。这里的判决，是指已经发生法律效力的判决，包括已过上诉期限的一审判决和二审判决。换言之，只要判决尚未生效，就没有漏罪的存在空间。实践中，二审法院在案件审理期间发现上诉人、原审被告人还有其他犯罪行为未被提起诉讼的情形，为了交流的方便，经常称之为“二审期间发现的‘漏罪’”。实际上，这已经不是刑法意义上的“漏罪”了。为了便于后文论述，我们将二审期间发现的“漏罪”和刑法意义上的漏罪分别称之为“判前漏罪”和“判后漏罪”。根据刑法规定，判前漏罪适用刑法第69条的规定，而判后漏罪则适用刑法第70条的规定。刑法之所以将判前漏罪与判后漏罪分别规定，目的就是为了对判后漏罪作出更重的处罚。如果二审中对上诉人、原审被告人的判前漏罪视而不见，势必加重上诉人、原审被告人的刑罚处罚。在能够直接数罪并罚并且明知分开起诉必然不利于上诉人、原审被告人的情况下，仍然分开审理，是实质上的程序不正当，有违程序正义。另外，如果二审中的罪名直接判处死刑立即执行，则会出现“判前漏罪”无法再按照刑法第70条的规定进行数罪并罚的现象，这显然背离刑法设置漏罪制度的目的，并导致实体非正义的产生。

有观点认为，这是刑法关于数罪并罚的规定，并不意味着刑事诉讼程序上有什么区别。笔者以为，数罪并罚制度由于在条文中直接区分“判决宣告以前”和“判决宣告以后”，这就决定着刑事诉讼必然要有不同的程序与之相对应。可以说，数罪并罚制度还具有程序法上的规范意义。即便如此，仍有观点认为，即使实体法上适用判前漏罪的规定，按照刑事诉讼法的规定，二审法院也不是必须发回重审，完全可以选择在查清事实后予以改判的程序处理。其实，这种观点是极其危险的。因为这样的话，上诉人、原审被告人对于判前漏罪就失去上诉的机会，是对上诉人、原审被告人诉讼权利的一种变相侵害。另外，从诉讼程序上来说，判前漏罪所涉罪名变成一审终审制，显然违反我国刑事诉讼二审终审制的最基本要求。据此不难看出，判前漏罪只能适用发回重审的程序。

2.以事实不清为由发回重审具有法律依据和理论依据。如前所述，既然判前漏罪应当依据刑法第69条数罪并罚，按照现行法律制度，二审法院在程序上就只有发回一审法院重新审理这么一个选择（判前漏罪不属于原审法院审理的除外）。判前漏罪系同种漏罪的，按照1993年最高法院《关于判决宣告后又发现被判刑的犯罪分子的同种漏罪是否实行数罪并罚问题的批复》发回重审，不予数罪并罚，这是由于这种情况下认定为原审判决事实不清。

那么，如果是异种“漏罪”，是否还可以将其认定为原判决事实不清呢？笔者认为，同样是可以的。首先，从法律依据上看，刑事诉讼法第233条（2018年修正）规定：“第二审人民法院应当就第一审判决认定的事实和适用法律进行全面审查，不受上诉或者抗诉范围的限制。”虽然实践中比较典型的情况是一审判决了多种罪名，上诉或者抗诉只是针对其中一种或几种罪名时，二审法院应当对未提起上诉或者抗诉的罪名也一并审查。但是，该规定并未排除“判前漏罪”所涉事实也应当一起全面审查的情形。相比较而言，典型情况的诉讼程序已经启动，而“判前漏罪”的情形压根儿就没有启动刑事诉讼程序，从追究被告人、上诉人刑事责任可能性和对司法公信力影响的角度看，“判前漏罪”的情况要比典型情况还要严重。根据举轻以明重的原则，“判前漏罪”的情况理当属于“原判决事实不清楚”的情形之一。其次，从文理解释的角度看，将“判前漏罪”的情形纳入事实不清的范畴并未超出一般人的理解能力，属于合理解释。最后，从二审审查原则的角度看，当今世界，二审审查原则主要分为部分审查（包括事实审、法律审）和全面审查两种。大陆法系和英美法系国家普遍实行部分审查原则，即只要不是上诉或者抗诉的罪名涉及的犯罪事实，均不予以审查。而我国实行的是全面审查原则。这里的“全面审查”，笔者认为，既包括一审已经判决，但二审未提起上诉或者抗诉的的罪名所涉事实及其法律适用（即典型情况），也包括一审期间未提起诉讼的罪名（即“判前漏罪”的情况）所涉事实及其法律适用。如此才是真正意义上的全面审查。

对此，有观点认为，全面审查原则并不涉及是否发回重审的问题。笔者认为，这是没有运用系统分析的方法看待刑事诉讼法规定的结果。试问，当二审法官进行全面审查时，发现事实不清又不能适用查清事实予以改判的程序时，该如何处理？显然，此时必然适用以事实不清为理由发回重审的相关规定，这样前述观点正确与否不言自明。另外，最高法院在制定刑事诉讼法解释时，在征求意见稿中曾经提出将“第二审期间发现新的犯罪事实，需要对原判决认定的犯罪与新发现的犯罪一并作出处理的”情形作为限制发回重审的例外情形之一，被有关部门认定为“司法解释在法律有明确规定的情况下，仍作除外规定，不妥”，最终最高法院的司法解释中删除上述规定，也从另外一个方面印证了前述分析。

当然，不可否认的是刑事诉讼法第236的规定存在一定缺陷。可惜的是，2018年修正刑事诉讼法时并没有对该条款加以完善，进而从根本上解决该条款的针对性和可操作性。（作者单位：上海市高级人民法院）