□上海江三角律师事务所  周蒋锋

最高人民法院曾于2004年公布《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》，规定“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据”。

建设工程施工合同由于造价高、周期长、涉及广、责任大等原因，在签订和履行过程中，往往会遇到很多复杂的问题。

目前，建筑行业仍然存在“黑白合同”现象，即存在多份建设工程施工合同，各份合同的主要条款可能差距极大。

争议发生后，各份合同的法律效力认定和应当适用哪份合同，就会成争议焦点。

最高人民法院曾于2004年公布《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》，规定“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据”。

但是，对于司法解释中“实质性内容”的理解和适用，在实务中仍然争议不止。

为此，《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》于2018年由最高人民法院公布，自2019年2月1日起施行。本司法解释对“实质性内容”进行了不完全例举，明确规定“招标人和中标人另行签订的建设工程施工合同约定的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等实质性内容，与中标合同不一致，一方当事人请求按照中标合同确定权利义务的，人民法院应予支持。”

因此，“实质性内容”至少包含“工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等”内容。

当然，在个案中具体认定“实质性内容”，仍然需要结合建设工程施工合同的当事人、招投标背景、勘察设计施工具体情况、合同变更的原因等内容综合考虑。

判断两份合同在内容上是否构成“实质性内容不一致”，需要从三个层面综合考虑。

首先，要看两份合同中不一致的内容是否属于工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等影响当事人基本权利义务的条款，当事人经协商对上述条款以外的合同内容的变更，不构成“实质性内容不一致”。

其次，要准确区分该条所称“实质性不一致”与依法进行的正常合同变更的界限。

要衡量内容不一致达到的程度，只有达到足以变更当事人基本权利义务关系的程度，才能认定构成“实质性内容不一致”。

第三，结合导致合同重大变更的原因。

如果在合同履行工程中，因设计变更导致工程量明显增加或减少等影响中标合同的实际履行，承包人和发包人经协商对中标合同的内容进行了相应变更，或是一方在合同履行过程中发生违约而导致不得不变更合同以达到继续履行的目的，则即使两份合同在工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等方面存在重大变更，也应认定属于正常的合同变更，而不构成“实质性内容不一致”。

此外，即便建设工程施工合同由于“实质性内容不一致”而被认定为无效，只要建设工程经竣工验收合格，承包人可以请求参照合同约定支付工程价款。

由此可见，建设工程施工合同纠纷处理中，体现出工程质量优先于合同效力的精神，毕竟质量是建设工程的灵魂，“百年大计，质量第一”。

无论合同是否有效或者是否被解除，只要工程质量合格就应该支付工程价款；

如果工程质量不合格，无论合同无效还是被解除，适用的原则是相同的。