刘宪权  何阳阳

□在“两害相权取其轻”的情况下，将不正当男女关系视为个人隐私，适当扩大受害者的保护范围，不仅有利于避免黑恶势力分子钻法律的漏洞，而且可以有效防止黑恶势力在“背地里作恶”扰乱社会的安定与和谐的现象发生。

□  《意见》将违法行为按照侵犯法益的不同分门别类归入“软暴力”范围，既避免了法条仅对“软暴力”客观表现形式进行概括而忽视自身存在交叉、重复和遗漏的问题，又与刑法分则关于具体犯罪的分类保持了一致，并尽可能作了较为全面的列举。□为了准确区分司法实务中的民事纠纷和违法犯罪的界限，《意见》还特别指出，因本人及近亲属合法债务、婚恋、家庭、邻里纠纷等民间矛盾而雇佣、指使他人采用“软暴力”手段，没有造成严重后果的，一般不作为犯罪处理，但经有关部门批评制止或者处理处罚后仍继续实施的除外。

4月9日，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部联合颁布《关于办理实施“软暴力”的刑事案件若干问题的意见》（以下简称《意见》）。《意见》通过对“软暴力”进行比较明确的界定，将其纳入法律制裁的范围。这不仅为打击黑恶势力提供法律依据，且可以借此提升公众的安全感，同时，进一步体现国家惩治黑恶势力的坚定决心。

非合法个人隐私亦受保护

《意见》同时列举了“软暴力”违法犯罪手段通常的表现形式。在第一类“侵犯人身权利、民主权利、财产权利的手段”中，有一项为“揭发隐私”,即行为人为谋取不法利益或形成非法影响，揭发他人隐私，足以使他人产生恐惧、恐慌进而形成心理强制。实践中，黑恶势力成员通过黑客技术窃取被害人手机或邮箱的账号与密码，掌握了被害人不愿意被公开的最私密的个人信息。对于个人隐私如何界定，不少人存在疑惑，如果是揭发他人保持不正当男女关系是否可以视作揭发隐私？因为，在通常情形下只有合法的个人隐私才值得被法律保护，如果是违法犯罪的隐私或者违反社会公德的隐私不存在保护的必要性。有人认为，保持不正当男女关系是一种生活腐化、道德败坏的表现，揭发不正当男女关系反倒是为社会“除恶”的一种手段。

而笔者认为，不正当男女关系虽然违背道德，有悖于公序良俗，但是若黑恶势力成员以公开不正当男女关系为由，威胁被害人通过返还高额债务等方式满足其提出的各种条件，如果无法达成条件，就揭发该隐私让被害人“身败名裂”。在这种足以使被害人产生强烈的心理恐惧的情况下，适当对“隐私”进行扩大解释似乎是完全必要的。因为不正当男女关系虽然违背善良风俗，不符合社会主流价值观，但是其对社会的危害性主要体现在对夫妻之间和睦和家庭成员之间团结的破坏上，其造成的负面影响明显不及黑恶势力以“揭发”为名在社会中肆意扩散的恶劣影响。

因此，在“两害相权取其轻”的情况下，将不正当男女关系视为个人隐私，适当扩大受害者的保护范围，不仅有利于避免黑恶势力分子钻法律的漏洞，而且可以有效防止黑恶势力在“背地里作恶”扰乱社会的安定与和谐的现象发生。

现实生活中，黑恶势力往往不直接当面揭发被害人的个人隐私，而是利用微信、微博、贴吧等互联网平台作为传播隐私的一个重要渠道，以将被害人的个人隐私公布于社交媒体作为实施“软暴力”的一种手段。

针对这种情况，《意见》明确指出“通过信息网络或者通讯工具实施，符合本意见第一条规定的违法犯罪手段，应当认定为‘软暴力’”。按此规定，以往黑恶势力为谋取不法利益或形成非法影响，通过信息网络曝光被害人手机通讯录、随意涂改拼接被害人的照片、给被害人及其家属发短信威胁等不直接使用暴力但同样极易造成人心惶惶的行为，均已经被列入“软暴力”行列。行为人的行为一旦被证实，将会受到法律的严惩。

应分门别类归入相关犯罪行为

应该看到，此次《意见》将“揭发隐私”等违法行为按照侵犯法益的不同，分门别类归入“软暴力”的范围，既避免了法条仅对“软暴力”客观表现形式进行概括，而忽视自身存在交叉、重复和遗漏的问题。又与刑法分则关于具体犯罪的分类保持了一致，并尽可能作了较为全面的列举。

毋庸置疑，在过去的扫黑除恶专项斗争中，司法机关对于“软暴力”的理解和定性标准存在分歧，从而使各方难以对“软暴力”违法犯罪现象形成合力实现有效打击和治理。公安机关在查明案情后，检察院、法院在处理案件时，可能会因为案件并没有造成实际的人身伤亡或者重大的财产损失，而对相关行为人不予处罚或者作较轻的处罚。或者因为缺乏可操作性的法律规定,特别是很难在刑法条文具体犯罪中找到相对应的行为，一些地方的基层执法人员深受“软暴力”问题的困扰，基层法院也因“定罪难”而不知如何准确对“软暴力”行为定罪处罚。这些现象的客观存在，反倒使得实践中一些黑恶势力自认为，现行法律对“软暴力”无能为力，实施“软暴力”可以逃避法律的制裁，从而更加肆无忌惮地实施相关违法犯罪活动。

针对司法实践中出现的疑难问题，此次《意见》对采用“软暴力”手段实施强迫交易、寻衅滋事、非法拘禁、非法侵入住宅、敲诈勒索等黑恶势力惯常实施的犯罪，如何定罪处罚作了明确的规定。需要注意的是，《意见》并没有将“软暴力”视为刑法意义上的一个独立的犯罪行为，而是将“软暴力”视为一种违法犯罪手段分别归入不同的犯罪行为中。在具体案件中，“软暴力”可以作为强迫交易罪中的“威胁”手段，可以作为敲诈勒索罪的“恫吓、威胁”手段，也可以作为寻衅滋事罪的“恐吓”手段等。也即司法工作人员在案件的具体处理中，应明确“软暴力”只是行为的一种手段，是否能够构成犯罪，还应符合具体罪名的构成要件。就此而言，笔者认为，此次《意见》通过将“软暴力”细化落实到具体犯罪的条文中，显然可以提高执法办案的可操作性，使得惩治“软暴力”违法犯罪有法可依，有章可循。

准确区分民事纠纷与违法犯罪界限

为了准确区分司法实务中的民事纠纷和违法犯罪的界限，《意见》还特别指出，因本人及近亲属合法债务、婚恋、家庭、邻里纠纷等民间矛盾而雇佣、指使他人采用“软暴力”手段，没有造成严重后果的，一般不作为犯罪处理，但经有关部门批评制止或者处理处罚后仍继续实施的除外。

现实生活中，不乏家庭成员之间因钱生恨、因爱生恨而爆发矛盾的例子。在公共场合故意贬低自己的债务人、揭发自己曾经的伴侣生活作风不良、故意制造障碍打扰邻居正常生活等不给仇人  “台阶下”的行为也时有发生。由于这些现象毕竟均属于民间纠纷且大多行为人不会被戴上“涉黑”帽子，只要经过有关部门的批评后行为人一般均能及时改正，其危险性就远远低于黑恶势力成员实施的有组织、有计划的“软暴力”行为。如果我们将因本人及近亲属合法债务、婚恋、家庭、邻里纠纷等民间矛盾而雇佣、指使他人采用  “软暴力”手段的情况简单视为违法犯罪，在很大程度上不仅不利于民事纠纷的处理，而且还可能加剧民间矛盾的恶化。由此可见，《意见》的这一条规定无疑体现了立法者严密与周全的思考，即把百姓的利益作为第一要务的立法思想，避免老百姓在日常生活中因琐事纠纷伤了和气，而被错误追究刑事责任。同时也提醒执法者在打击黑恶势力以  “软暴力”为手段实施的违法犯罪中，要提升扫黑除恶的精准度，避免打击范围的“扩大化”。

(刘宪权系华东政法大学教授、博士生导师；何阳阳为华东政法大学研究生)