桂亚胜

2019年9月4日“两高”颁布了《关于办理组织考试作弊等刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）。该解释共14条，对组织考试作弊等罪的定罪量刑标准和有关法律适用问题做了全面、系统规定。

总体上看，《解释》为司法实践提供了一系列清晰、明确的标准，具有很强的操作性和指导性。但是，在笔者看来，《解释》也还存在个别不足之处，仍然有进一步的研究必要。

“考试作弊”的含义应当明确

“考试作弊”无疑是组织考试作弊等罪的核心概念，但是对于“考试作弊”的概念和表现形式在立法上却一直缺乏统一的规定。

在对“考试违规违纪”和“考试作弊”的界定上，相关规范性文件的规定也不完全一致。

有的文件如中央组织部、人保部、国家公务员局共同颁布的《公务员考试录用违纪违规行为处理办法》，没有区别考试违纪违规和考试作弊，笼统列举各种考试违纪违规行为，只不过是将考试作弊作为考试违纪违规的一种严重形态，这就导致无法准确界定考试作弊应有的内涵。

有的文件如教育部制定的《国家教育考试违规处理办法》，则不仅将考试违纪违规行为和作弊行为相区别，而且还分别列举了各自的表现形式，但其所规定的作弊的外延过大，甚至把有关考试工作人员的诬陷、打击报复考生的行为，也列为作弊的表现之一。显然，这种形式的“作弊”，并不能构成刑法意义上考试作弊。

《解释》没有从刑法角度上统一考试作弊的概念，可能是认为没有定义的必要。诚然，在一般情况下对于何为“考试作弊”，人们往往有一致的看法。抄袭、替考、夹带、交换试卷等等，都是没有争议的典型的作弊行为。即便不在规范层面上将其规定为考试作弊，也根本不会影响对该行为性质的判断。

不过，应当认识到，在实践中还有一些行为，尽管其违背考试公平，但其是否属于“考试作弊”颇有争议。比如对于考生故意销毁试卷的行为，《国家教育考试违规处理办法》将其规定为作弊行为，而在《公务员录用考试违纪违规行为处理办法》中则只是将其列为一般违纪违规。由此产生的问题是，组织多人故意销毁试卷的，是否是组织考试作弊？再比如，通过弄虚作假，将考生安排到录取分数线比较低、录取率比较高的省份参加高考的（即所谓的“高考移民”），从而获得不公平考试机会的，是否属于作弊，相关行为人能否构成组织考试作弊罪？

这样看来，明确考试作弊的概念及其表现，还是有必要的。《解释》在这一问题上的缺漏，略显遗憾。在笔者看来，对于考试作弊的定义，可以借鉴国家教育考试的相关规定，将其界定为“以不正当手段获得或者试图获得试题答案、考试成绩”的行为，在此基础上，可以再进一步明确其具体的表现。

“情节严重”不应包含“违法所得”

《解释》第二条从六个方面规定了组织考试作弊罪“情节严重”的认定标准：一是考试类型，如普通高等学校招生考试。二是行为后果，如导致考试推迟。三是行为主体，即考试工作人员违背所承担的职责组织考试作弊。四是地域范围，即组织考生跨省、自治区、直辖市作弊的。五是数量标准，如组织三十人次以上作弊。六是违法所得，《解释》将违法所得三十万元以上规定为“情节严重”。

总的来说，《解释》为“情节严重”提供的认定思路基本上是合理并且是可行的，但是，将“违法所得”作为“情节严重”的标准，笔者表示不能赞同。

在刑法上，“情节严重”作为加重处罚的条件，其根据在于主观恶性加深或是客观危害更重。对于组织考试作弊罪而言，行为人违法所得的多少，与其主观恶性和客观危害并没有必然的联系。直接将其作加重处罚的依据并不充分，在实践中也可能导致处理的不公。试想这样两种情况：甲组织二十九名考生考试作弊，每人收一万元，共计违法所得二十九万元，在没有其他严重情节的情况下，当处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。而乙组织三名考生作弊，每人收十万元，则乙因违法所得达三十万元，属情节严重，应处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。但是，乙只组织了三人作弊，没有理由认为其危害性大于组织二十九人的甲。尽管从表面上看，在后一个案件中，三名考生的付出更多，但组织考试作弊罪的法益侵害是体现在对国家的考试秩序的侵害上，而不是考生的财产损失或是行为人的获利上。

既遂的标准值得商榷

《解释》第四条规定：组织考试作弊，在考试开始之前被查获，但已经非法获取考试试题、答案或者具有其他严重扰乱考试秩序情形的，应当认定为组织考试作弊罪既遂。对于这一规定，《解释》起草者的理由是：组织考试作弊罪的构成要件行为是组织作弊以及为他人实施组织作弊犯罪提供作弊器材或者其他帮助，而作弊目的是否实现不应当影响犯罪既遂的成立。基于严厉惩治组织考试作弊犯罪的考虑，对于在考试开始之前即被查处组织考试作弊的案件，可以认定为既遂。

笔者同意考试作弊目的是否实现不影响犯罪既遂的成立。但是对于在“考试开始之前”只要是“已经非法获取考试试题、答案或者具有其他严重扰乱考试秩序情形的”就是既遂的规定，笔者并不赞同。

一则，非法获取考试试题、答案的行为不能等同于组织考试作弊行为，不能将该行为的完成作为组织考试作弊既遂的标准。

二则，按照《解释》的观点，似乎可以认为在非法获取了考试试题、答案的情况下，只要具有组织考试作弊的故意，即便没有其他行为，也成立犯罪既遂。这恐怕并不妥当。

三则，如果认为非法获取考试试题、答案就已经属于考试作弊既遂，但如果没有组织行为，也无法认定为存在“组织”考试作弊的既遂。

最后，组织考试作弊罪与刑法中的组织偷越国（边）境罪、非法组织卖血罪等相类似，同属于组织型犯罪。对于这类犯罪的既遂标准，尽管在理论上有争论，但都一致认为这类犯罪的既遂至少需要“组织行为”的完成。

简言之，《解释》的这一规定使得组织考试作弊罪的既遂时间大大提前，甚至有可能将本属于犯罪预备的形态直接变为犯罪既遂。其是否合理，恐值得商榷。

（作者系上海对外经贸大学法学院副教授）