周  欣  熊理思

对于缓刑判决宣告后至生效前又犯新罪的情形应如何处理，立法上无明确规定，司法实践中存在多种争议观点，其中可供选择的程序较多，故我们先用“减法”排除。

减法：备选程序之排除

1.可以通过二审发回重审吗？对于通过二审程序改判或发回重审，再在新的判决中实行数罪并罚的观点，我们认为不妥。

第一，刻意启动二审程序妨碍司法公正。如果在被告人未提出上诉、检察机关也未提出抗诉的情况下，由法院建议检察机关提起抗诉将有损司法公正。第二，二审改判造成效力等级不均。二审改判作出之日即为判决生效之日，这会造成新罪一审终审，减损了被告人的法律救济权利。第三，发回重审缺乏实质条件。根据“刑诉法”第236条规定，“（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。”但被告人犯新罪并不能与原判事实不清、证据不足划等号。第四，二审改判和发回重审的实际效果均较多受制于外部因素。如果新罪较复杂，侦查和审查起诉时间较长，则二审在审理期限内无法做到改判结案；如果新罪较轻，被告人和被害人已达成和解，公安机关和检察机关怠于启动刑事诉讼程序，则发回重审起不到预想的效果。这一顾虑在《关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》的理解与适用中也有体现。

2.可以生效后启动审判监督程序进行数罪并罚吗？对于在判决生效后，启动审判监督程序实行数罪并罚的观点，我们认为不妥。第一，不符合启动审判监督程序的条件。根据“刑诉法”第252条、第253条和第254条的规定，启动审判监督程序的实质条件是原判“在认定事实上或者在适用法律上确有错误”。虽然被告人有犯新罪的事实，但这并不是代表原判“确有错误”。第二，有违设置审判监督程序的立法本意。在判决尚未生效时已经发现错误，却不及时纠正，而要等到判决生效后再启动审判监督程序进行纠正，不符合司法高效的价值取向。

3.前罪判缓刑的，可以不撤销原判缓刑，仅将前罪作为酌定从重情节考虑吗？对于如果前罪判缓刑，后罪判决时无需撤销前罪的缓刑判决，将前罪作为后罪判决的酌定从重情节考虑即可的观点，我们认为不妥。

第一，导致新罪判决无法得到及时执行。不撤销前罪缓刑判决的法律后果是，缓刑考验期满，原判刑罚就不再执行。那么新罪判决后，就面临新罪无法及时执行的问题，要耐心等待原判缓刑考验期满后才能执行新罪刑罚。第二，有违刑法设立缓刑制度的价值取向。从缓刑制度的执行条件和制定的目的来看，适用缓刑的只能是实行缓刑确实不致再危害社会的犯罪分子。如果失去了可以适用缓刑的前提条件，就应当予以撤销。在刚宣告缓刑，尚未生效阶段即犯新罪的犯罪分子，其人身危险性比缓刑考验期内犯新罪的更大，理应撤销原判缓刑。

4.前罪判缓刑的，可以参照适用刑法第77条关于缓刑考验期限内犯新罪的处理规则吗？——即撤销未生效判决中的缓刑再与新罪数罪并罚。根据《刑法》第77条、71条的规定，如果在原判缓刑生效后的执行期间犯新罪，应当在新罪判决中撤销原判缓刑，将前罪与新罪数罪并罚。《刑法》第77条规定适用对象是“在缓刑考验期限内”的犯罪分子，但如果原判缓刑判决尚未生效，我们认为就无法适用刑法第77条。

同时，刑法中的“罪刑法定”原则反对“类推”。虽然有的学者认为可以利用“举轻明重”的刑法制度来解决本案的法律适用问题，但1997年刑法已废除类推原则，如今法律上存在的漏洞应该通过修正法律的方式解决。

加法：建议完善《刑法》第77条

已判缓刑的被告人，缓刑判决生效前又犯新罪的如何处理？如在做完“减法”后，前景不是“柳暗花明又一村”，而是“山重水复疑无路”，即便如此，作为裁判者亦有责任在权衡各种路径的利弊之后，作出选择。

第一，如上文所述，由于没有对原缓刑判决进行改判、发回重审、启动审判监督的法律依据，故原缓刑判决将发生法律效力。

第二，应尽快对新罪作另案处理，但无论新罪判决是否在前罪缓刑考验期内作出，均不符合刑法第77条的时间条件规定，故对前罪撤销缓刑并与后罪并罚缺乏法律依据。

第三，在单独就新罪作另案处理情形中，若新罪判决在前罪缓刑考验期内作出，在不能撤销前罪的情况下，无论是数罪并罚还是单判单罚都需要等待原判缓刑考验期满才能执行新罪刑罚，这势必导致新罪判决在较长时间内沦为“空判”，被告人仍为相对的“自由人”。若新罪判决在前罪缓刑考验期期满后作出，虽不存在并罚的问题，只需执行新罪刑罚即可，但如此操作有放纵被告人钻法律漏洞之嫌。

所以，目前最好的方式，还是参照适用刑法第77条的规定，撤销前罪缓刑判决并与后罪进行数罪并罚，这在司法实践中也有先例。例如，《刑事审判参考》第103集第1073号指导案例《包武伟危险驾驶案——被判处缓刑后在上诉期内又犯新罪的法律适用》中指出，“缓刑判决生效前又犯新罪的，应参照适用刑法第77条”。

综上，在没有法律依据但又不得不寻找出路的情况下，只能暂时参照适用《刑法》第77条。但为了避免类推嫌疑，建议尽快通过修正刑法的方式，填补这一立法漏洞。为拓宽《刑法》第77条的时间条件，可将第77条第1款修改为：“被宣告缓刑的犯罪分子，自判决宣告后至缓刑考验期期满前，犯新罪或者发现判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当撤销缓刑，对新犯的罪或者新发现的罪作出判决，把前罪和后罪所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。”通过完善《刑法》第77条，既能在现有法律框架内较好地实现量刑均衡、执法统一等法律效果，又能避免类推之嫌，实为可取。（作者单位：上海市高级人民法院）