【内容摘要】暴力犯罪中被害人过错行为的界限、范围不明，是否必须侵害被告人权益分歧较大，与犯罪间关联不清。该情节影响量刑的刑法根据在于使得犯罪人责任能力降低。以常识、常情、常理为指引应当认为，被害人过错行为包括违背主流伦理道德规范行为，过错行为无须直接侵害被告人权益，过错行为与犯罪的关联仅在于引起犯罪人的激情状态。

【关键词】暴力犯罪  被害人过错  责任能力  常识、常情、常理

□张志强

自20世纪90年代以来，被害人的主体性开始融入刑事实体法的考量之中，被害人教义学由此蔚然兴起，被害人于犯罪发生的意义、作用与责任即被害人过错开始引起普遍的重视与反思。若对被害人过错采用最广义的解释，其可能存在于构成要件符合性、违法性、有责性三个阶层。本文的研讨对象仅限于最狭义的被害人过错，即影响犯罪人有责性的被害人过错。限于篇幅，本文仅对暴力犯罪中影响有责性的被害人过错的司法判定标准进行探讨。

一、被害人过错认定的现实困境

近年来被害人过错酌定量刑情节的适用虽已成为普遍共识，但理论与司法实务中，对于被害人过错的具体判断标准仍不明确。

（一）过错行为的界限、范围不明

有学者以维护被害人自由权益为由主张将过错行为限缩解释为非法行为。然而，在《刑事审判参考》“第344号官其明故意杀人案”和“第556号刘宝利故意杀人案”中，主审法官均认为违反道德的行为亦属过错行为。可见，理论上仍有必要探讨将过错行为限定为非法行为的观点是否具有实质上的妥当性。

（二）过错行为是否必须侵害被告人合法权益

通过比较《刑事审判参考》“第344号官其明故意杀人案”和“第556号刘宝利故意杀人案”中的裁判要旨，我们发现两案法官在过错行为是否须侵害被告人合法权益问题上存在分歧。亦有学者主张除了侵犯被告人本人合法权益外，侵害其近亲属的人格权亦存在适用被害人过错的可能性。该问题实质上牵涉到被害人过错的适用范围，有必要进一步论证。

（三）过错行为与犯罪的关联关系不清

在被害人过错的判定中，过错行为与犯罪须存在一定的关联性。然而这种关联关系与“因果关系”具有外观上的相似性而暧昧不清。有法官在裁判中这样说理：被害人的先行行为未达到足以必然引发被告人报复的严重程度，故不构成被害人过错。显然，上述看法是受到必然因果关系理论的影响。另外还有法官运用相当因果关系判定被害人过错。但因果关系理论是否能运用于被害人过错的判定之中存在疑问。

二、被害人过错影响量刑的刑法根据

（一）期待可能性说之批判

不少学者试图以期待可能性理论说明被害人过错导致行为人主观可谴责性的降低，从而为犯罪人从轻处罚提供理论支撑。但期待可能性理论一开始无疑是以面目模糊的状态出现的，从诞生以来在德国就面临被界定、被类型化、被限缩适用的命运。期待可能性虽代表刑法的人道性及“法不强人所难”的基本思想，但刑法不能给民众留下“理解一切、宽宥一切“的印象，刑法对人性关怀的尺度应当严格把握，否则将会有损刑法的安定性。唯有在行为人所面临的情势特别异常，并足以使一般人的守法意识或者动机受到强烈冲击，才有适用期待可能性事由的余地。故在被害人过错诱发犯罪的案件中，纵使社会大众可能理解或宽恕行为人的冲动之举，但依然没有适用期待可能性理论的空间。

（二）责任能力降低说之提倡

被害人过错能够影响量刑应从责任的基本要素——责任能力出发才能找到令人信服的依据。袁彬在其《论情绪犯的责任能力及其评价》一文中指出，强烈情绪能够使得行为人部分的丧失对其行为的审查监督，唤醒和激发行为的启动，进而影响其对行为发展的控制，即行为人处于强烈情绪状态下，其刑法上的控制能力会有所下降。虽然袁文的落脚点是情绪犯罪，被害人过错仅是引起情绪犯罪的诱因之一，但这也恰恰揭示了被害人过错的作用机理。

故我们可以得出这样的结论，责任能力下降是被害人过错影响犯罪人量刑的正当根据。唯有行为人在犯罪时处于激情状态，才能认定被害人过错。如果行为人实施犯罪时并非处于激情状态，而是出于冲动、报复、找回场子等心理，即使事出有因，亦不可认定为被害人过错。

三、被害人过错的司法认定标准

（一）过错行为包括违背主流伦理道德规范行为

将违背主流伦理道德规范行为认定为过错行为与基层司法逻辑相契合，可以对大部分基层司法实践的立场予以妥当说明。以通奸行为为考察对象，在北大法宝收集2018年至2021年的被害人存在通奸行为的故意伤害案件，共得9个基层判决。以判决对通奸行为所持态度进行区分，其中认定为“被害人过错”7例，不置可否2例。且在侯某故意伤害案中，青海省德令哈市人民法院认为，我国法律实行婚姻自由、一夫一妻制度，被害人与被告人妻子发生不轨行为，违背社会伦理，应予以否定。法律的目的是弘扬社会正气，维护公平正义，引导正确的价值理念，不能让破坏婚姻家庭的不良社会风气蔓延，本案中被害人有过错。可以认为上述裁判中对过错行为的认定是合理的，明确表明审判机关“过错行为包含违背主流伦理道德规范行为”的基本立场。

（二）过错行为无须侵害被告人及其近亲属合法权益

如果被害人行为仅仅造成某种客观危害，却没有对犯罪人产生强烈的刺激，给予被害人以道德谴责或使其承担其他部门法责任即可，不应从刑法角度进行评价，更不应作为犯罪人从轻处罚的依据。反之，如果行为给被告人制造了常识、常情、常理所不容许的强烈情绪刺激，即便没有侵犯被告人及其近亲属的正当权益，亦因使得被告人控制能力下降，而属于刑法意义上的过错行为。一言以蔽之，是否引发被告人激情状态是被害人过错判断的关键。譬如，在付楠楠故意伤害一案中，被害人未经同意抚摸被告人女朋友胸部，遭到被告人殴打，法官采纳了被害人存在过错的辩护意见。又如在范天鹏故意伤害案中，被害人不断骚扰与被告人同行的其他女性朋友而遭到被告人殴打，法官亦对被害人过错予以认定。因此，被害人过错的认定关键在于被害人给被告人制造了常识、常情、常理所不容许的强烈情绪刺激，从而引起了被告人的激情犯罪。

（三）过错行为与犯罪间关联仅在于引起加害人的激情状态

过错行为与犯罪之间并不存在所谓的因果关系。首先，因果关系的研究对象只包括危害行为或实行行为，被害人过错中的过错行为不属于因果关系的研究对象之内。其次，刑法因果关系的存在意义在于对结果的归责。其研究目的在于判断某一行为是否构成犯罪或是否构成犯罪既遂，而被害人过错中的关联关系研究目的在于判断能否对行为人予以从轻处罚。最后，高铭暄教授在其《中国刑法》一书中指出，原因与结果的链条两端存在着极为浩瀚的现象，只有设立一定的区分标准才能使之成为作为承担责任之前提的因果关系。显然，唯有实行行为这一部分才属于刑法因果关系中的原因，被害人过错行为与加害人的犯罪间不可能存在“行为与结果的引起与被引起”的因果关系结构，而仅表现为“行为与激情的引起与被引起”的间接关联结构。