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□福建国富律师事务所  周玉文

认定仲裁协议及其效力，关键在于当事人是否自愿将纠纷提交某仲裁机构仲裁。对于“合同中订立的仲裁条款和以其他书面方式在纠纷发生前或者纠纷发生后达成的请求仲裁的协议”，仲裁机构应当从宽掌握，尽量满足当事人以仲裁途径解决纠纷的意愿。

仲裁委员会受理仲裁案件，其前提是当事人以仲裁协议的形式自愿选择了仲裁。舍此前提，仲裁委员会受理并仲裁案件就失去了正当性，其后作出的裁决是没有法律效力的。

因此，各地仲裁委员会在受理案件时，特别注意审查当事人双方有没有仲裁协议及仲裁协议是否选择了自己这个仲裁机构。但是，不少仲裁机构对仲裁协议的认定过于严格，把本来可以由仲裁机构裁决的案件也推向了法院。

仲裁协议的本质是当事人自愿选择仲裁以及同意某仲裁机构仲裁的意思表示。

我国《仲裁法》第四条规定：当事人采用仲裁方式解决纠纷，应当双方自愿，达成仲裁协议。没有仲裁协议，一方申请仲裁的，仲裁委员会不予受理。

双方自愿是仲裁方式解决纠纷的本质要求，达成仲裁协议则是自愿仲裁的形式。

《仲裁法》第十六条规定：仲裁协议包括合同中订立的仲裁条款和以其他书面方式在纠纷发生前或者纠纷发生后达成的请求仲裁的协议。

仲裁协议应当具有下列内容：

（一）请求仲裁的意思表示；

（二）仲裁事项；

（三）选定的仲裁委员会。

在实际生活中，申请仲裁数量最多的纠纷也是合同纠纷，通常是在合同中约定类似条款：如果因本合同发生纠纷不能协商解决时，双方均可申请某某仲裁委员会裁决解决。

如果合同中没有仲裁条款或者属于非合同纠纷，当事人在选择仲裁解决时，需要专门订立仲裁协议。

从《仲裁法》的规定来看，仲裁协议必须是书面形式，且只有两种：一种是合同中的仲裁条款；另一种是独立的仲裁协议。

我们可否得出这样的结论：如果合同中没有仲裁条款，也没有独立的仲裁协议，仲裁委员会就一律不予受理呢？

笔者认为，只要能认定双方是自愿接受仲裁的，仍然可以受理并仲裁。

无论仲裁条款还是仲裁协议，其本质是合同，即当事人的合意。既然是合同，当然就应当遵守法律关于合同方面的规范。我国《民法典》第490条第二款规定：  “法律、行政法规规定或者当事人约定合同应当采用书面形式订立，当事人未采用书面形式但是一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立”。

如果合同一方当事人向某仲裁机构申请仲裁，另一方当事人并未就仲裁问题提出异议并就争议的问题进行答辩的，显然可以认为双方当事人是以自己的行为同意仲裁的，这当然符合《仲裁法》自愿仲裁的要求。

因此，在判断当事人是否自愿仲裁时，多数情况下应以合同中的仲裁条款和独立仲裁协议为准，但也不能忽视实质上的自愿仲裁。

比如，借款人在“借条”中写明发生纠纷由某仲裁委员会仲裁的，也可认为是合同中的仲裁条款或者达成了仲裁协议。

因为从法理来说，借据或者借条实质上就是一份当事人之间简化的借款合同。

对于仲裁机构的选择，一般是明确选定某某仲裁委员会，但是实践中也有这样的情况，比如笔者就碰到一起案件，当事人在合同中约定一旦发生纠纷，应在当事人所在地仲裁机构仲裁。

那么，这样的约定是否有效？是否明确约定了仲裁机构呢？

这种情况，如果甲方和乙方所在地是相同的，其选定的仲裁机构自然是明确的；如果甲方和乙方所在地只有一方有仲裁机构，那么仲裁机构的选择也是明确的；但如果甲方和乙方所在地均有仲裁机构，这样的选择是不是明确呢？笔者认为，仍然是明确的。因为，双方均同意接受对方所在地仲裁机构的仲裁，其意思表示是明确的。

当然，如果双方同时向各自所在地仲裁机构申请仲裁，且不愿意进一步协商解决，那就只能认为仲裁协议约定不明确了。

总之，认定仲裁协议及其效力，关键在于当事人是否自愿将纠纷提交某仲裁机构仲裁。对于“合同中订立的仲裁条款和以其他书面方式在纠纷发生前或者纠纷发生后达成的请求仲裁的协议”，仲裁机构应当从宽掌握，尽量满足当事人以仲裁途径解决纠纷的意愿。

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