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■圆桌主持  陈宏光

本期嘉宾上海光大律师事务所  潘轶

上海浩信律师事务所  和晓科

上海中夏律师事务所  李晓茂

主持人:

近日有媒体报道，在浙江杭州一家超市门店当促销员的王女士收到公司发来的辞职申请表，原因是其违纪将予以辞退。然而所谓“违纪”只是因她在工作中去了一次厕所。据了解，虽然工作守则和劳动合同上没有写明，但王女士及其同事被主管要求一天工作时间中只能上两次厕所，每次限时15分钟，且必须报备。

类似“限时限次如厕”这样的“奇葩”规章制度，近年来屡屡见诸报道。

对用人单位来说，在日常生产经营中的确对员工有一定的管理权，也有权制定相应的规章制度。但规章制度的制定并不能随心所欲，需要保证程序和内容都符合法律规定，否则就不具有效力。

制定程序须合法

规章制度不是人事管理人员或者单位领导拟定就能生效的，需要经过法定的程序，其内容也不能随心所欲。

潘轶：合法有效的规章制度相当于单位的“内部法律法规”，用人单位可以据此来奖励和处罚劳动者，实施内部管理。

但是，规章制度不是人事管理人员或者单位领导拟定就能生效的，需要经过法定的程序，其内容也不能随心所欲。

实践中，许多单位规章制度在引发纠纷后，被仲裁或者法院认定没有效力，就是因为这些规章制度没有依法制定、通过，或者内容有违法律。

《劳动合同法》第4条规定：  “用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。

在规章制度和重大事项决定实施过程中，工会或者职工认为不适当的，有权向用人单位提出，通过协商予以修改完善。

用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示，或者告知劳动者。”

《劳动合同法》实施后，用人单位制定、修改直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，未经过《劳动合同法》第四条第二款规定的民主程序的，原则上不能作为用人单位用工管理的依据。

简单来说，企业规章制度的制定、修改大致应经过以下流程：单位内部相关部门酝酿草案、在一定范围内征求意见并修改、提出修改方案和意见、职工代表大会或者全体职工讨论通过、公示告知后生效。

应当经过公示告知

用人单位涉及劳动者的规章制度应以正确的形式向全体职工公示。

和晓科：用人单位涉及劳动者的规章制度应以正确的形式向全体职工公示，规章制度的公示方式一般有以下几种：

1.直接将规章制度作为劳动合同的附件，在劳动合同中约定“劳动者已经详细阅读，并愿遵守用人单位的《劳动规章制度》”，由劳动者在劳动合同上签字。

2.将规章制度以手册形式发给员工，要求员工阅读了解，并签字确认。

3.将规章制度通过网络公示、电子邮件或通讯软件发送给员工浏览，要求员工确认，并保留相关的电子证据。

4.在工作场所的公共区域将规章内容全文公布，要求员工了解相关制度，并且将规章制度的公示现场以拍照、录像等方式记录备案。

5.将员工对于企业规章制度的了解情况作为考核项目，记录规章制度考核结果并让员工签字确认。

6.召开全体职工大会或者组织职工对规章制度进行集中学习、培训，让员工在规章制度学习培训报到表上签名。

当然，用人单位也可以同时采取上述形式中的几种，以确保所有员工都知晓规章制度的内容，并保留相关证据。

不能作为处罚员工的依据

如果用人单位以“严重违反用人单位的规章制度”为由单方解除劳动合同，依据的却是制定程序或内容不符合法律规定的规章制度，那么显然是无法获得法律支持的。

李晓茂：  《劳动合同法》第八十条规定：  “规章制度违反法律、法规规定的，由劳动行政部门责令改正，给予警告；给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。”

《劳动合同法》第三十八条第四款规定：  “用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的，劳动者可以解除劳动合同，用人单位需支付经济补偿金。”

而《劳动法》第三条则规定：“劳动者享有平等就业和选择职业的权利、取得劳动报酬的权利、休息休假的权利、获得劳动安全卫生保护的权利、接受职业技能培训的权利、享受社会保险和福利的权利、提请劳动争议处理的权利以及法律规定的其他劳动权利。”

近年来被曝光和视为“奇葩”的规章制度，很多都公然违反了劳动法的规定，制定出这样的规章制度，往往其制定程序也是不规范、不严谨的，用人单位不能据此处罚员工。

如果用人单位以“严重违反用人单位的规章制度”为由单方解除劳动合同，依据的却是制定程序或内容不符合法律规定的规章制度，那么显然是无法获得法律支持的。

此外需要注意的是，用人单位单方解除劳动合同还有一个工会程序，这是常常被忽略，并有可能导致解除合同被认定为违法的。

根据《劳动合同法》第四十三条之规定，用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。用人单位违反法律、行政法规规定或者劳动合同约定的，工会有权要求用人单位纠正。用人单位应当研究工会的意见，并将处理结果书面通知工会。

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“违规”上厕所会丢了工作？

据“中工网”报道，某超市门店促销员称自己因上厕所被开除，而单位对此曾有过规定，那么单位是否能据此开除员工呢？

据王女士介绍，5月22日下她与同事一起去厕所，途中遇到主管，主管表示饭前半小时不能上厕所，王女士和同事便回到工作岗位。后来，王女士收到了一份违例记录单，处理原因显示：王女士不遵守公司规章制度，在非用餐时间离岗用餐。据悉，虽然公司的工作守则、劳动合同上没写，但此前公司工作群曾发布通告，  “一天只能上两次厕所，一次15分钟，超过开警告，两次就走人，上厕所必须提前在群里报备”。

5月24日，王大姐收到了一份辞职申请表，上面写着：违纪开除，已提前结算工资，并标注了5月份工资金额。王大姐不认可，就没有签字。

5月25日，王大姐又收到了一份《限期回复违纪行为的通知》，该通知显示她出现两次违纪行为，一是未经上级主管批准，擅自离岗；二是当众辱骂管理层主管。同时，通知表示，王女士如有异议，应在收到通知书两天内提交证据反馈。否则，公司根据违纪行为及公司规章制度予以解除劳动关系。

那么公司是否可以规定员工每天上厕所的次数呢？

答案是不可以。即使有规定，也是涉嫌无效的条款。因为上厕所属于自然的生理活动，一天上几次厕所，什么时间上厕所，因人而异，劳动者不能完全掌控的，尤其女性在生理期上厕所的频率会比平时更高。因此，公司规定每天上厕所次数，侵犯了劳动者的基本人权，也违反了《劳动法》相关规定。当然，员工上厕所的次数和时长都应当在正常生理范围内，否则会违反劳动纪律。

公司以促销员因上厕所未报备为由开除员工是否违法？

上厕所报备是否合理，要根据具体情况区别对待，如果这个岗位存在特殊性，比如收银员，一旦岗位空缺，会造成顾客无法结算，甚至会影响到正常经营秩序，那么公司要求员工上厕所报备则具有一定合理性。同时，  “报备”的意思应当是指通知和登记而不是审批，但本案中王女士去上厕所，主管不同意，理由是餐前半小时不能上厕所，她只得回到岗位憋到吃饭的时候才去上厕所。即本案中的上厕所要报备的规定，实际中变成了上厕所前需要主管审批，这显然是不合理的。公司以此解除与王女士的劳动关系，则可能涉嫌违法解除劳动关系。

根据《劳动合同法》规定，用人单位违法解除劳动合同的，劳动者可以主张继续履行劳动合同，或要求用人单位支付赔偿金。

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