张  建  王延祥

《刑法修正案（十一）》修订了刑法第182条的操纵证券、期货市场罪，在原有4种操纵行为的基础上，与新《证券法》有效衔接，增加3种新操纵行为：“幌骗交易操纵”，即不以成交为目的，频繁或者大量申报买入、卖出证券、期货合约并撤销申报；“蛊惑交易操纵”，即利用虚假或者不确定的重大信息，诱导投资者进行证券、期货交易；“抢帽子操纵”，即对证券、证券发行人、期货交易标的公开作出评价、预测或者投资建议，同时进行反向证券交易或相关期货交易。修正案扩大了追责范围，进一步完善了资本市场的监管体系。

未出现价量波动结果不影响定罪

操纵证券、期货市场罪，是指行为人实施刑法第182条规定的7种操纵证券、期货市场的行为之一，影响证券、期货交易价格或证券、期货交易量，情节严重的行为。何为“情节严重”，最高法、最高检《关于办理操纵证券、期货市场刑事案件适用法律若干问题的解释》，做了详细和具体的规定。

操纵证券、期货市场罪中的因果关系，是指行为人实施了“两高”  《解释》中所规定且已达到“情节严重”的操纵证券、期货的行为，产生了“影响证券、期货交易价格或者证券、期货交易量”的后果。

司法实践中，操纵证券、期货市场罪的因果关系，难以用传统因果关系理论解释，因为行为人实施的操纵证券、期货市场的行为，并未契合法条所规定的产生了“影响证券、期货交易价格或者证券、期货交易量”的后果。

影响证券、期货交易价格的因素错综复杂。行为人的操纵行为，有时会出现没有价量波动的结果。可能的原因是：行为人操纵的结果，自身并未获利，而是出现亏损，操纵结果背离操纵预期；在双方各自操纵的情况下，做多与做空，相互对冲抵销；在多方各自操纵的情况下，更是盈利方和亏损方对冲，以至于结果并不明显；操纵的数量虽大，但结果轻微；根据现有证据，操纵的结果无法查明。

故不能因为没有价量波动的结果，或结果无法确定而影响操纵证券、期货市场罪的认定。

司法实践中的因果关系认定

司法实践中，对操纵证券、期货市场罪中的因果关系认定，应当把握以下几点：

首先，只要操纵行为与结果之间具有“关联度”，就可以认定因果关系。从法条来看，本罪属于结果犯，因为《证券法》第55条规定的是“影响或者意图影响”价量，而刑法中去掉了“意图影响”，表述为“影响”。但是，由于证券、期货市场的复杂性，以及犯罪主体的专业性、犯罪手段的隐蔽性，因而不能用传统的因果关系理论来判断。

其次，价量波动是一种“盖然性”的判断。只要操纵行为具有“影响证券、期货交易价格或者证券、期货交易量”的可能性，就可以认定因果关系成立而认定犯罪。

再次，盖然性的判断，不能凭空想象，亦需要相应的证据来证明。如，发布信息者的主体身份、网络点击量、操纵行为前后的价格比较、相同板块的整体走势等，以建立一定的出罪机制，实行疑罪从无。

最后，本罪的入罪要件要素，是操纵行为的“情节严重”。即达到“两高”  《解释》中7种量化的操纵行为。如，持有或实际控制量、累计成交量、成交额、撤单量、违法所得等，即可定罪量刑。而“影响证券、期货交易价格或者证券、期货交易量”，如同受贿罪中的“为他人谋取利益”，谋取的利益是否正当、谋取的利益是否实现，不影响受贿罪的成立。

刑法规定的操纵证券、期货市场罪，总体上适应了我国资本市场新形势的要求，对于打击证券、期货犯罪，规范资本市场秩序，起到了积极作用。证券、期货金融市场，起源于境外发达国家，如美国、日本。其对证券、期货类犯罪，通过抽象危险犯的形式，来设定构成要件。这样，可以对法益进行周延且提前的风险控制，是一种对法益的前置化保护措施。

我国刑法有必要借鉴抽象危险犯的立法模式，以确保证券、期货交易的公正、公平、公开运作，防止出现利用不平等的信息优势获取不正当利益的风险，以较为严厉的手段预防损害证券、期货市场投资者信心的交易行为。

由于抽象危险犯并不以法益受到侵害或存在具体危险为要件，行为的危险性由立法者拟制。为合理控制抽象危险犯的处罚不以危险存在为必要所导致的处罚范围过大问题，可以在抽象危险犯的实体性规范中植入程序性内容，允许行为人对拟制罪责进行反驳。

如，虚假信息荒谬至极、非常虚假，完全没可能被采信，不存在抽象的危险。从而通过反证的方式证明立法推定的危险行为实际上在个案中并不存在危险，进而予以出罪或减轻、免除处罚。

（张建系上海市法学会刑法学研究会副会长；王延祥系上海市检察院二分院三级高级检察官）

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