□皮勇

日前，苏州某大学学生赵某因在网上发布虚假P图侮辱女性被处行政拘留十天，此事引发民众讨论。社交网络上代表性意见认为处罚太过轻微，司法机关应当追究赵某刑事责任，提供的参考案例是2020年杭州“女子取快递被造谣案”的造谣者被认定构成诽谤罪。这种观点折射的公众情绪可以理解，但若要适用刑法治理网上违法发布信息的行为，必须严格遵循罪刑法定、罚当其罪的刑法基本原则。

侮辱罪、诽谤罪是侵犯公民人身权利的犯罪，是否构成情节严重关系到是民事侵权行为还是应适用刑法制裁的认定，应以对被害者人身权利的侵犯程度进行评价，同时考虑对社会公共秩序的影响。

赵某通过文字配图片的方式捏造事实侮辱他人，并通过互联网传播侮辱信息，使得信息接收者更易轻信。较之传统社会环境下的侮辱行为，其传播范围广泛且难以消除影响，给被害人声誉造成更严重的损害，同时还扰乱信息网络空间秩序，损害社会公序良俗。当被害人发现是赵某所为找其理论时，后者并未道歉悔改以争取谅解，而是置若罔闻不予理会，给被害人身心造成再度伤害，表明其主观恶性较大。如果能够证实以上侮辱信息的传播范围达到较广的程度，如浏览、转发、评论次数达到千次以上，或者给被害人的正常生活、学习、健康造成严重损害后果，综合上述主客观方面的事实，即可评价为符合情节严重的构成要件，进而可以诽谤罪追究他的刑事责任。

但需要注意的是，该罪须告诉才处理。被害人念及与其曾是同学好友及其他考虑，没有向司法机关提起告诉，且赵某的行为尚不属于“严重危害社会秩序和国家利益的行为”，不符合以公诉的方式追究其刑事责任的法定程序条件，因此司法机关不能越界提起公诉。

网络空间是新的社会空间，当一些用户故意发布虚假、侮辱性信息，造成恶劣的社会影响后，就有必要对这些传播违法信息的行为进行法律规制。但是应当遵守法治原则，对不同类型、不同危害程度的行为依法合理适用刑法或行政法。

侮辱罪、诽谤罪是侵犯公民人身权利的犯罪，应指向特定的受害者。如果相关虚假信息没有明确指向特定人，或综合其他信息也不能明确特定人，若有“被害人”认为该信息对其构成侮辱或诽谤的，由于社会实际并未对其声誉产生消极评价，此时“被害人”的精神伤害及由此形成的其他后果在客观上不能归因于该虚假信息，就不能将散布该信息的行为定性为侮辱、诽谤行为，进而追究其侮辱罪、诽谤罪的刑事责任。

有观点认为，以上行为扰乱信息网络秩序，可以按寻衅滋事罪追究刑事责任。2013年“两高”颁布的《关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》也规定对其中“造成公共秩序严重混乱的”行为以寻衅滋事罪定罪处罚。但是根据刑法规定，寻衅滋事罪只能适用于扰乱公共场所秩序的行为，不能适用于前述网上传谣行为。至于认为可以适用《刑法》第291条之一第二款的编造、故意传播虚假信息罪予以定罪处罚的观点，属于望文生义，该罪处罚的是编造、故意传播虚假的险情、疫情、灾情、警情信息或恐怖信息的行为，如果所传之谣不属于以上五类虚假信息，就不能按该条定罪处罚。

作为最严厉的法律，刑法的适用应当保持谦抑性，遵守罪刑法定原则，坚守刑事法治边界。刑法的目的是预防犯罪，要求在公正的基础上对犯罪人进行特殊预防，而公正则意味着刑法的适用应当严守罪刑法定原则。刑法相比于其他法律更为严厉，实际是以刑罚之恶去除犯罪之恶，因此，难免会导致消极后果。如给受刑人打上“罪犯”的标签，影响其刑满释放后回归社会，而短期自由刑则不利于教育改造等。刑法是社会治理的重要法律手段，但不是唯一手段，更不是万灵万应的手段，不当扩大刑法的适用不仅达不成预防犯罪的目的，反而会给社会造成严重的伤害，这方面国内外都有沉重的历史教训。因此，面对汹涌的“民意”，刑事立法与司法仍要保持谦抑的定力，明晰与行政法及其他部门法管辖范围的界限，不将应由行政法或民法规制的一般违法行为纳入处理范围。

（作者系同济大学上海国际知识产权学院教授、博导，中国犯罪学学会副会长）

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