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编者按

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劳动工伤

协商解除合同，能否领失业金

我和原公司在今年3月底协商解除了劳动合同，但此后一直没有找到工作。

请问律师，我这种情况能否领取失业保险金？——徐先生

上海星图律师事务所杨东律师回复如下：

《社会保险法》第45条规定：失业人员符合下列条件的，从失业保险基金中领取失业保险金：

（一）失业前用人单位和本人已经缴纳失业保险费满一年的；

（二）非因本人意愿中断就业的；

（三）已经进行失业登记，并有求职要求的。

上述规定第二项“非因本人意愿中断就业”，根据人社部《实施〈社会保险法〉若干规定》相关规定，是指具备以下情形之一：

一是因劳动合同期满终止劳动合同的。

二是因用人单位破产、被吊销营业执照、责令关闭、撤销、决定提前解散，终止劳动合同的。

三是被用人单位辞退、除名、开除的。

四是用人单位提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的。

五是因用人单位强迫劳动以及未按约支付劳动报酬、提供劳动条件等过错，导致劳动者辞职的。

据此，你并不符合领取失业保险金的条件。

公司安排升职，能否再次试用

我当初进公司时约定了试用期，此后还曾续签过两次合同。最近领导找我谈话，表示将对我进行升职，但需要设定三个月的试用期。

请问律师，公司的做法是否符合法律规定？——尹女士

上海星图律师事务所杨东律师回复如下：

根据《劳动合同法》的规定，劳动合同期限三个月以上不满一年的，试用期不得超过一个月；劳动合同期限一年以上不满三年的，试用期不得超过二个月；三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同，试用期不得超过六个月。

同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。

因此，公司在对你进行升职后，可以设定针对性岗位的考察期，但不能再次设定试用期。

如果公司在你此前已经经过试用的情况下，以升职为由再次设定试用期，就违反了《劳动合同法》的规定。

约定竞业限制，是否应当遵守

我和公司当初在签订劳动合同时，一并签订了保密协议，约定了竞业限制和经济补偿。

去年年底我向公司提出辞职，此后即办理了离职手续，但至今公司并未按照约定向我支付过经济补偿。

请问律师，我是否还需要遵守竞业限制？——马小姐

上海星图律师事务所杨东律师回复如下：

《劳动合同法》第二十三条规定：“对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。”

《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第八条规定：“当事人在劳动合同或者保密协议中约定了竞业限制和经济补偿，劳动合同解除或者终止后，因用人单位的原因导致三个月未支付经济补偿，劳动者请求解除竞业限制约定的，人民法院应予支持。”

因此，基于你和原公司签订了保密协议、约定了竞业限制，但是在劳动合同解除后，用人单位一直未支付经济补偿，你有权起诉要求解除竞业限制约定。

如果获得法院的生效判决，那么你就无须继续履行竞业限制义务。

当然实践中也有仲裁裁决认为，根据公平原则，劳动合同解除或终止后，因用人单位原因未支付经济补偿达三个月，劳动者此后实施了竞业限制行为，应视为劳动者以其行为提出解除竞业限制约定，不支持用人单位要求劳动者承担违反竞业限制违约责任的诉求。

但建议劳动者还是尽量先向法院起诉，这样可以最大限度避免法律风险。

离职未办交接，公司能否索赔

我妹妹上个月因为和领导发生冲突，一气之下提了离职，第二天就不去上班了，公司要求她去办理交接她也置之不理，为此公司表示将追究她的责任并要求赔偿。

请问律师，公司能否追究我妹妹的责任并索要赔偿？——袁女士

上海星图律师事务所杨东律师回复如下：

首先，劳动者辞职应当遵守法律规定。《劳动合同法》规定：“劳动者提前30日以书面形式通知用人单位，可以解除劳动合同。劳动者在试用期内提前3日通知用人单位，可以解除劳动合同。”

法律赋予劳动者无理由辞职的权利，但必须提前30日（试用期内提前3日）书面通知用人单位。

其次，劳动者辞职后应当按规定办理工作交接。《劳动合同法》规定：“劳动者应当按照双方约定，办理工作交接。用人单位依照本法有关规定应当向劳动者支付经济补偿的，在办结工作交接时支付。”

最后，劳动者违法辞职又不办理交接，给用人单位造成损失的，应承担赔偿责任。《劳动合同法》规定：“劳动者违反本法规定解除劳动合同，或者违反劳动合同中约定的保密义务或者竞业限制，给用人单位造成损失的，应当承担赔偿责任。”

当然，对于相关损失以及与劳动者违法辞职且不办理交接的关联性，用人单位负有举证责任。

公司单方降薪，是否违反规定

公司在今年春节后以发生严重亏损、流动资金紧张为由，单方面降低了我的薪资。

起初我以为这只是一两个月的事，但最近我向公司询问此事，公司表示这属于长期性的调整，而且由于我之前并未提出异议，视为已经接受调整。

请问律师，公司的做法是否违反法律规定？  ——顾先生

上海星图律师事务所杨东律师回复如下：

《民法典》规定：“行为人可以明示或者默示作出意思表示，沉默只有在有法律规定、当事人约定或者符合当事人之间的交易习惯时，才可以视为意思表示。”

在行为人并未作出意思表示的情况下，只有“在有法律规定、当事人约定或者符合当事人之间的交易习惯时，才可以视为意思表示”。

而《劳动合同法》规定：“用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。变更劳动合同，应当采用书面形式。”《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》规定：“用人单位与劳动者协商一致变更劳动合同，虽未采用书面形式，但已经实际履行了口头变更的劳动合同超过一个月，变更后的劳动合同内容不违反法律、行政法规且不违背公序良俗，当事人以未采用书面形式为由主张劳动合同变更无效的，人民法院不予支持。”

由于公司是单方降薪，必须协商一致并书面确认，公司以你未提出异议为由认为已协商一致是站不住脚的。

发生工伤事故，单位是否担责

我叔叔前一阵在工作中受伤，但公司以缴纳了工伤保险为由，对他基本上不闻不问，把所有责任都推给了工伤保险。

请问律师，用人单位替劳动者缴纳了工伤保险，是不是因工伤发生的所有费用均由工伤保险基金支付？——胡先生

上海星图律师事务所杨东律师回复如下：

用人单位替劳动者缴纳了工伤保险，不代表因工伤发生的所有费用均由工伤保险基金支付。

根据《社会保险法》第三十八条规定，由工伤保险基金承担的工伤费用只包括以下九项：

（一）治疗工伤的医疗费用和康复费用；

（二）住院伙食补助费；

（三）到统筹地区以外就医的交通食宿费；

（四）安装配置伤残辅助器具所需费用；

（五）生活不能自理的，经劳动能力鉴定委员会确认的生活护理费；

（六）一次性伤残补助金和一至四级伤残职工按月领取的伤残津贴；

（七）终止或者解除劳动合同时，应当享受的一次性医疗补助金；

（八）因工死亡的，其遗属领取的丧葬补助金、供养亲属抚恤金和因工死亡补助金；

（九）劳动能力鉴定费。

用人单位对工伤职工仍要承担一定的工伤责任，支付相关费用。

根据《社会保险法》和《工伤保险条例》的规定，因工伤发生的下列费用由用人单位支付：

(一）治疗工伤期间的工资福利；

（二）五级、六级伤残职工按月领取的伤残津贴；

（三）终止或者解除劳动合同时享受的一次性伤残就业补助金；

（四）停工留薪期间的护理费。

另外《工伤保险条例》还规定，用人单位未在法定时限内提出工伤认定申请的，此间发生的工伤费用由该用人单位负担。

这就是说，用人单位如果未在发生事故伤害之日起30日内向人社局提出工伤认定申请的话，那么从事故伤害发生之日起到人社局受理工伤认定申请之日止期间发生的工伤待遇等有关费用，均由用人单位自行负担，工伤保险基金不予支付。

作为家属，你们应当督促用人单位尽快申报工伤，相关工伤待遇应按上述法律规定由工伤保险基金或者用人单位承担。

灵活就业人员，如何缴纳保险

我父亲前一阵被工厂辞退，请问律师，如果为了不让社保断缴并在将来顺利获得养老待遇，他应该如何缴纳保险？能否找一家公司挂靠缴纳社保？  ——郭女士

上海星图律师事务所杨东律师回复如下：

你父亲可以以灵活就业人员的形式缴纳保险，灵活就业人员包括个体经营、非全日制以及新就业形态等从业人员。

灵活就业人员参保有两种途径可选择。一种是以个人身份参加企业职工基本养老保险，这也是多数灵活就业人员选择的参保方式。缴费由个人承担，可以在本省全口径城镇单位就业人员平均工资的60%-300%之间选择适当的缴费基数，缴费比例为20%，缴费方式可以按月、按季、按半年、按年等。另一种是在户籍地参加城乡居民养老保险。缴费方式是每年按档次缴费，缴费档次各地有所不同。大家可以根据自己情况，选择合适的缴费档次，多缴多得、长缴多得，具体标准以当地人社部门公布数额为准。

除了极个别地方，全国各地都已经放开了灵活就业人员在就业地参加企业职工基本养老保险的户籍限制。也就是说，灵活就业人员可以在工作的地方或者户籍所在地，参加企业职工基本养老保险。

至于你说的社保挂靠，实践中已被认定为非法，存在巨大的法律风险。

上班不慎滑倒，能否认定工伤

我太太在一家公司上班，每天到公司的第一件事就是去卫生间更换工作服。

最近她像往常一样去换工作服，没想到卫生间地上非常湿滑，她不小心摔倒导致手臂骨折。

请问律师，这种情况能否认定为工伤？——王先生

上海星图律师事务所杨东律师回复如下：

《工伤保险条例》第十四条第二项规定：职工工作时间前后在工作场所内，从事与工作有关的预备性或结尾性工作受到事故伤害的情形，应当认定为工伤。

你太太如果基于公司规定必须穿着工作服，那么她到公司后去卫生间更换工作服，属于“与工作有关的预备性工作”，这种情况下她不慎摔倒受伤应当认定为工伤。

如果公司拒绝申报工伤，劳动者本人或者家属可以依法自行申报。

婚姻家庭

想要预设监护，应当如何办理

我大伯早年丧偶后就一直没有再婚，也没有自己的子女。由于我从小和他比较亲近，最近他身体出现问题后，提出希望将来由我担任监护人。

请问律师，这一想法从法律角度能否实际办理？——程先生

上海星图律师事务所杨东律师回复如下：

根据《民法典》，无民事行为能力或者限制民事行为能力的成年人，由下列有监护能力的人按顺序担任监护人：（一）配偶；（二）父母、子女；（三）其他近亲属；（四）其他愿意担任监护人的个人或者组织，但是须经被监护人住所地的居民委员会、村民委员会或者民政部门同意。

依法具有监护资格的人之间可以协议确定监护人。协议确定监护人应当尊重被监护人的真实意愿。

对监护人的确定有争议的，由被监护人住所地的居民委员会、村民委员会或者民政部门指定监护人，有关当事人对指定不服的，可以向人民法院申请指定监护人；有关当事人也可以直接向人民法院申请指定监护人。

居民委员会、村民委员会、民政部门或者人民法院应当尊重被监护人的真实意愿，按照最有利于被监护人的原则在依法具有监护资格的人中指定监护人。

没有依法具有监护资格的人的，监护人由民政部门担任，也可以由具备履行监护职责条件的被监护人住所地的居民委员会、村民委员会担任。

此外，具有完全民事行为能力的成年人，可以与其近亲属、其他愿意担任监护人的个人或者组织事先协商，以书面形式确定自己的监护人，在自己丧失或者部分丧失民事行为能力时，由该监护人履行监护职责。

因此你大伯如有这一愿望，且与你协商一致，的确可以通过书面形式预设监护。

长期照顾家庭，能否多分财产

我和丈夫结婚后，由于丈夫工作比较忙，且公共婆婆年事已高，因此我辞去了工作专心照顾家庭。现在我们因为感情破裂并且对财产分割无法达成一致意见，准备通过诉讼离婚。

请问律师，我能否在分割财产时要求多分？——周女士

上海星图律师事务所杨东律师回复如下：

根据《民法典》的规定，离婚时，夫妻的共同财产由双方协议处理；协议不成的，由人民法院根据财产的具体情况，按照照顾子女、女方和无过错方权益的原则判决。

对夫或者妻在家庭土地承包经营中享有的权益等，应当依法予以保护。

夫妻一方因抚育子女、照料老年人、协助另一方工作等负担较多义务的，离婚时有权向另一方请求补偿，另一方应当给予补偿。

具体办法由双方协议；协议不成的，由人民法院判决。

根据你们的情况，首先基于照顾女方的法律原则，如果没有其他特殊情形，你在分割财产时是可以适当多分的。其次由于你在婚后辞去工作照顾家庭，因此“离婚时有权向另一方请求补偿，另一方应当给予补偿”。

因此如果你们诉讼离婚，法院会考虑上述情形对女方适当多分财产，并给予一定的补偿。

刑事行政

侵占公司财物，面临何种刑罚

我表姐在一家公司担任主管，最近被公司发现她利用职务之便侵吞了大量财物，据她自己说都被消费挥霍掉了。

请问律师，她这种情况大致面临怎样的刑罚？——葛女士

上海星图律师事务所杨东律师回复如下：

如果你表姐并非公职人员，任职的是民营或者外资企业，那么涉嫌的是职务侵占罪。

《刑法》规定：公司、企业或者其他单位的工作人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；数额巨大的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金。

但如果她是国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员有前款行为，就应当依照《刑法》第三百八十二条、第三百八十三条的规定定罪处罚。

《刑法》第三百八十二条规定：国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，是贪污罪。受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员，利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有国有财物的，以贪污论。

犯贪污罪，同样会根据情节轻重处以相应的刑罚。

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