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　　□  高静  金华捷

　　由于监管机制的不完善，医药购销领域成为了受贿犯罪的“重灾区”。据统计，2017年10月至2023年12月，我国281件涉医药购销领域职务犯罪的案件中，受贿罪占比达81.7%，非国家工作人员受贿罪占4.9%。这类犯罪成为了医药领域腐败的主要犯罪类型。

　　医药领域的受贿犯罪和传统的受贿犯罪相比，在主体认定方面具有特殊性，即在主体上经常会出现双重属性，即同时具有国家工作人员、非国家工作人员的身份。这会对司法机关认定犯罪带来难题。

　　国家工作人员与非国家工作人员的区分

　　在受贿犯罪中，行为人是否具有国家工作人员的主体身份，是区分受贿罪与非国家工作人员受贿罪的关键。实践中，在医院、卫生服务站等国有事业单位中，从事医疗活动的门诊医生，可能同时是具有组织、管理职权的国有事业单位的主要负责人。国有医院的医生、卫生服务站的站长具有全面管理医院、卫生站的职权，系在国有事业单位中从事公务的人员，根据《刑法》第九十三条第二款，以国家工作人员论。而门诊医生的医疗行为不属于组织、领导、监督、管理等职务活动。在从事医疗活动中，这类群体并不具有国家工作人员的身份。实践中，国家工作人员与非国家工作人员这两种不同的刑法评价，可能同时会在同一行为主体身上出现。这类群体往往会成为医药代表行贿的对象，当其收受贿赂时，如何对其身份作出界定是司法认定中的难题，也会对受贿罪与非国家工作人员受贿罪的区分带来争议。

　　这类受贿犯罪案件不同于传统型的受贿犯罪案件。在传统型发生在国家机关领域的受贿犯罪案件中，司法机关通常可以根据涉案人员的职务直接认定其是否属于国家工作人员。这是因为，在传统的场合下，涉案人员的公务和业务具有同一性，其公务指向的就是业务，而其业务本身就具有公务的性质。但是，在医药领域受贿犯罪中，公务和业务可能会出现相互分离的现象，其公务指向的是组织、管理单位的职责，而其业务表现为医疗活动，不具有公务性质。所以，传统的界定身份的定案逻辑无法周延到这类案件。

　　当然，医药领域的受贿犯罪也可能发生于国家机关、国有医药企业、私利医疗机构、医药企业的场合。这些场合的受贿犯罪通常不存在公务与业务分离性的特征，本质上和传统受贿犯罪并无不同，可以传统认定模式，直接以职务来界定身份。但是，在医院、卫生服务站等国有事业单位中，单位负责人的公务、业务具有分离性。笔者认为，在这类案件中，司法机关应当根据受贿人在谋利事项所利用的职务便利的性质，来界定其主体身份。

　　通过“职务便利”的性质来认定主体身份，属于目的解释的范畴。所谓的目的解释，是指根据刑法规范的目的，阐明刑法条文真实含义的解释方法。受贿罪和非国家工作人员受贿罪的本质均为权钱交易，将权力作为金钱的交易对价。只不过两类受贿犯罪中，作为金钱交易对价的权力的性质不同。因而，二者侵犯的法益也有所不同。受贿罪侵犯的法益是国家工作人员的廉洁性；非国家工作人员受贿罪侵犯的法益则与之相对。在行受贿行为实施的过程中，之所以相应的法益会受到侵害，并非涉案人员的职务本身，而是职务所对应的权力在履行过程中成为了金钱对价，所以在法益侵害层面，才会认定相应的廉洁性受到侵犯。换言之，何种性质的权力在履行过程中成为了金钱的对价，决定了何种性质的廉洁性受到侵犯。这即是国家工作人员亦或是非国家工作人员的身份作为受贿犯罪主体要件的原因所在，也是以成为金钱对价的权力的性质作为界定主体身份的正当性来源。当然，“成为金钱对价的权力的性质”只是便于理解的通俗称谓，从受贿犯罪的构成要件术语来表述，即请托事项所对应的职务便利的性质。

　　在医药领域受贿犯罪的主体界定中，可以职务便利为依据进行判断。如果对应的是药品采购等具有组织、管理性质的职务便利，应当界定为国家工作人员。行为人利用该职务便利，收受医药代表等行贿人好处费的，侵犯的是国家工作人员的廉洁性，应当成立受贿罪。如果对应的是开具处方药等纯粹属于医疗业务的职务便利，则应界定为非国家工作人员。行为人利用这类职务便利，收受好处费的，因国家工作人员的廉洁性没有受到侵犯，则应认定构成非国家工作人员受贿罪。

　　双重“职务便利”的罪数界定

　　实践中，请托事项所对应的“职务便利”可能存在不同的性质和内容，从而导致罪数界定上的争议。经归纳，可能存在以下两种情形：一是受贿人先后利用不同的职务便利收受贿赂。如受贿人在担任门诊医生期间，利用其开具处方药的职务便利收受贿赂，在其成为国有事业单位负责人后，又利用药品采购等组织管理的职务便利收受贿赂。二是受贿人在为行贿人的请托事项提供帮助时，同时利用了前述两种职务便利且无法加以区分。如国有事业单位主管人员在接受医药代表请托后帮助其将某药品加入医院采购名录，同时自己在坐诊开处方时也多开具该药品。在这种情况下，行贿人的请托往往没有具体指向，此时受贿人履行职权时的主体身份存在重叠。上述两种情形均具有“公务与业务相分离”的特征，司法机关仍然应当根据请托事项所对应的职务便利的性质进行判断。只不过上述两种情形中职务便利的性质具有多元性，导致罪数认定层面会产生争议。司法机关应结合罪数的理论以及两种职务便利之间的关系作出判断。

　　第一种情形中，司法机关应当将利用开具处方药的便利收受贿赂的部分事实认定为非国家工作人员受贿罪，将利用药品采购的职务便利收受贿赂的部分事实认定为受贿罪，二罪并罚。固然在社会观念看来，行为人先后实施了相同的收受财物的行为，这容易产生一罪论处的认识混淆。但是收受财物时所对应的职务便利不同，决定了其收受财物的行为性质不同，侵犯的法益也不同。先后两个性质不同的行为，依次侵犯了不同的法益，应当实行二罪并罚。同时，二罪并罚能够体现主客观相一致原则。行为人在先后实施两种性质不同的收受财物的行为过程中，能够认识到职务便利性质的不同。所以这种情形属于典型的在两个独立犯罪故意支配下所实施的两种性质不同的行为，并侵犯了两个不同的法益，应当二罪并罚。

　　在第二种情形中，司法机关应当直接以受贿罪一罪论处，而不能以两种职务便利的性质无法区分，便以存疑有利于被告人原则，以处罚较轻的非国家工作人员受贿罪来论处。首先，这类情形并不属于事实存疑，而是两种职务便利的竞合。刑法理论中，想象竞合以“择一重论处”的原则处断，对这类情形以受贿罪一罪论处契合罪数原理。其次，在两种职务便利竞合的情况下，药品采购等具有从事公务性质的职务便利占据支配地位。详言之，将药品纳入采购名单这一公务行为是医生后续行使处方权的必要条件。从行贿人的请托的内容来看，虽然行贿人在“采购权”和“处方权”的职务便利之间没有具体、明确的指向，但是从其请托事项所关联的利益来看，其核心是采购权所对应的利益。作为对合方的受贿人也主要是以其采购权等具有从事公务性质的职务便利，来实现行贿人的请托事项以及作为收受金钱的对价。因此，以受贿罪一罪认定，更能够体现行为的社会危害性以及侵害国家工作人员职务廉洁性这一特征。

　　（作者简介：高静，上海市人民检察院第一分院第三检察部副主任；金华捷，上海市闵行区人民检察院第三检察部检察官）