虐待动物入罪应循序渐进

　　桂亚胜

　　□2016年修订的野生动物保护法中新增了“不得虐待野生动物动物”的表述，首次对虐待动物作了明确的禁止性规定。但是我国在立法上并没有采取对动物全面保护的立场,虐待动物入罪缺乏必要的法律基础。□对于虐待动物行为，即便可以移植国外的立法，也应当首先考虑在治安管理处罚法等行政法而不是在刑法中予以规定。虐待动物入罪也面临操作上的困难，动物的范围和虐待行为都较难界定。

　　最近成都发生的“索酬不成摔死小狗”的事件引起了社会的广泛关注。公众在讨论如何更好地保护动物的同时，有不少人呼吁应当通过刑法手段来遏制虐待动物的行为，建议在我国刑法中增设虐待动物罪，以彰显我国推进动物福利、维护生态和谐的坚定立场。

　　从国外立法经验来看，自从1822年英国通过了世界上首部反虐待动物的法律——《马丁法案》　以来，很多国家和地区都陆续制定了专门的动物保护法律，并将虐待动物规定为犯罪行为。在我国，随着经济的发展和社会的进步，动物福利观念在我国得到了一定的传播，公众对动物保护意识普遍增强。与此形成鲜明对比的是，虐待动物的现象在现实生活中仍频频发生，从“活熊取胆”、“活割鹿茸”到形形色色的“虐猫”、“虐狗”等事件不断刺激公众的神经。在此基础上，虐待动物入罪不仅得到了一定的民意支持，也得到了不少法律人士的认同。2010年，就有专家联名上书全国人大常委会，建议制定《中华人民共和国反虐待动物法》，并将刑事责任的内容纳入其中。

　　在笔者看来，虐待动物行为确实令人难以接受，也的确应当受到批判和追责。但在现有条件下，如果将其作为犯罪来处理，还需谨慎慢行。

　　入罪缺乏必要法律基础

　　首先,我国在立法上并没有采取对动物全面保护的立场,虐待动物入罪缺乏必要的法律基础。到目前为止，我国关于动物保护的全国性的法律只有　《中华人民共和国野生动物保护法》。在这部法律中，保护的也并不是所有的野生动物，而仅仅只是“珍贵、濒危”野生动物。而对除珍贵、濒危野生动物之外的其他动物的保护，并没有专门法律予以规定。换句话说，这些动物其实并不在法律的保护范围之中。所以，应该认为在我国现有的法律框架中，虐待一般动物的行为并不具有违法性，而对一个不具有违法性的行为直接以犯罪论处，显然是不妥当的。值得注意的是，2016年修订的野生动物保护法中新增了“不得虐待野生动物”的表述，首次对虐待动物作了明确的禁止性规定。但这一规定也仅针对人工繁育的国家重点保护野生动物，而非所有的动物或者所有的野生动物，而且在该法中并没有规定虐待野生动物所应承担的法律后果，更遑论刑事责任的承担了。

　　其次，虐待动物行为的危害性不应过分夸大。犯罪的本质在于其社会危害性。如果要新设虐待动物罪，则需要明确本罪危害性的具体表现。对此，有人认为虐待动物罪侵害了动物的福利或者动物的利益，需要动用刑法予以规制。但是正如上文所述，在我国对动物保护相关立法并不充分的情况下，所谓动物福利或者动物的利益究竟如何界定本身并不明确，在此基础上予以刑法规制无疑是镜花水月。还有人认为，故意残害动物的行为不仅侵犯了公私财产的所有权,而且破坏了生态平衡,污染了善待生命的文明社会风气，具有严重的社会危害性。但是这一说法也存在问题，如果认为虐待动物体现的是对财产所有权的侵犯，那么就根本没有必要另设罪名，直接根据刑法现有的财产犯罪就可以处理。而这种将动物视为财产的观点本身就不是动物保护应有的立场。至于虐待动物会破坏生态平衡说法，则实属牵强。网上曝光的那些“虐猫”、“虐狗”事件，尽管确实令人发指，但哪里就把生态平衡给破坏了呢？

　　说到底，虐待动物之所以要在法律上被否定评价，是因为这种行为与人类文明普遍接受的包容、友爱、尊重生命等观念相违背，具有相当的伦理上的可谴责性。可是，将这种纯粹违反伦理的行为直接作为犯罪处理，无疑夸大了法律尤其是刑法的功能，实质上是重刑主义的表现。靠刑法来遏制虐待动物，不仅有违刑法谦抑性的基本立场，也难以真正有效地推行保护动物的基本理念。抑制纯粹的反伦理行为，舆论的引导和道德的教化应该比法律的制裁更有效。

　　应首先考虑制定行政规定

　　再次，国外有将虐待动物入罪的立法例并不是我国采取类似立法的充足理由。由于各国法律传统和刑法体系的差异，不同国家所划定的犯罪圈的范围其实并不完全相同。在我国行政违法与刑事违法的二元结构中，只有那些具有严重社会危害性的行为才纳入犯罪的范围。而大量的一般违法行为，则是作为行政违来对待。尽管一些国家和地区在立法上规定了虐待动物罪，但其对于虐待动物罪的处罚往往表现为罚金或者较短期的监禁之刑，如果横向来比较的话，这种处罚力度大致相当于我国的行政处罚。换句话说，相当一部分在国外被定性为犯罪的行为在我国实际上是可以归入到行政违法中，应受到的是行政处罚，而不是刑事处罚。所以对于虐待动物行为，即便可以移植国外的立法，也应当首先考虑在治安管理处罚法等行政法而不是在刑法中予以规定。

　　最后，虐待动物入罪，面临操作上的困难。一是所虐待的动物的范围如何界定？在动物学上，动物可以分为哺乳动物、鸟类、爬行动物、两栖动物、鱼类、软体动物、昆虫、腔肠动物等种类。但是哪些动物可以成为本罪的对象并不明确。有人认为这里的动物只包括哺乳类、鸟类等脊椎动物，另有人则认为不管是脊椎动物还是无脊椎动物都是虐待动物罪中的对象。从动物保护的立场看，所用的动物应一视同仁。区别对待、厚此薄彼并不可取。可是对动物全面保护则意味着诸如老鼠、蟑螂、蚊子等都是虐待的对象，这恐怕并不现实。二是虐待行为如何界定？有人认为所谓虐待动物是指“以残酷的手段、方式给动物以不必要的痛苦或者伤害，或者以残酷的手段、方式杀害动物”。但是这里的“残酷的手段”、“不必要的痛苦”等概念都缺乏明确性。行为是否“残酷”、“痛苦”，是否属于“虐待”，在一定程度上并不取决于动物本身，而是取决于人的心理感受。而不同人群对同一行为的感受可能并不相同。比如宰杀并食用狗肉，对爱狗的人士而言，在心理上绝对不能容忍，认为是极为残酷的虐待行为；　而对食客而言，这一行为没有任何心理上的不适，更谈不上是虐待行为，甚至认为这是一种正当的民间风俗。这种不同的心理感受无疑会影响虐待动物的认定与处理。

　　综上，笔者主张在当前的条件下，虐待动物入罪应缓行。但这并不意味今后不可以在刑法中作入罪的规定。在笔者看来，当务之急并不是修订刑法，而是制定全国性的动物保护法，明确国家法律保护的动物的范围和种类、动物所享有的福利、动物保护的原则、法律责任的承担等根本性问题。在此基础上，结合舆论的宣传与引导，促成全社会形成爱护动物的风尚。到这时，虐待动物入罪恐怕才顺理成章、水到渠成。

　　(作者系上海对外经贸大学法学院，副教授，法学博士，硕士生导师)