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张进德
□先予仲裁是指双方当事人在合同签订的同时，为保障其合法权利将来得以实现，避免日后发生纠纷再去仲裁或诉讼的麻烦，而约定通过仲裁机构就合同所涉及的内容提前仲裁，以调解方式结案，并出具调解书或依双方主张制作裁决书的一种仲裁方式。
□先予仲裁追求预防纠纷，从客观角度最大限度避免了权利义务实现过程中的异化现象。另外，先予仲裁通过最大程度上限缩程序，将将来可能的纠纷解决成本降至最低。此处的高效低成本也是多方位的。
□如果说传统的仲裁和诉讼制度是逐步实现证据收集固定、法律关系确认、裁判结论生效的过程，那么先予仲裁就是“一锤子买卖”，在出具有效裁决的同时，兼具了证据保全与权利义务关系预先确认的功能。
先予仲裁，也称确认仲裁、无争议同时仲裁，是指双方当事人在合同签订的同时，为保障其合法权利将来得以实现，避免日后发生纠纷再去仲裁或诉讼的麻烦，而约定通过仲裁机构就合同所涉及的内容提前仲裁，以调解方式结案，并出具调解书或依双方主张制作裁决书的一种仲裁方式。先予仲裁方式的运用初见于湛江国际仲裁院，且近一两年来呈现出巨大的发展潜力。但在法律界也存在争议观点，认为仲裁毕竟是解决纠纷的方式，在纠纷尚未实际发生时仲裁缺乏介入基础。以笔者之见，先予仲裁可能是促成中国仲裁走出低迷的一个良好契机，它有其融洽的理论依据及制度基础。
实践优势
从实践领域来看，先予仲裁目前主要集中于借贷关系的案件，尤其常用于小贷公司、典当、股份制银行系统与民间借贷等领域的案件。该类案件具有几个显明特点：其一，数量极其庞大； 其二，法律关系相对简单； 其三，纠纷解决所需的证据简明直接；其四，容易产生呆账坏账，权利实现的机会可能转瞬即逝。先予仲裁的优势与上述特征的契合度极高。兹举一例对先予仲裁的流程予以简介。2018年1月20日，小明与某小贷公司在线签订3万元的贷款协议，并签订仲裁协议；在双方当事人申请（双方约定）的前提下，仲裁机构稍后（或同时）便介入，主持向双方出具仲裁调解协议，约定若60日后小明不偿还第一笔借款5000元的本息，则应负一定的违约责任； 若3月20日小明未履行合同义务，此后仲裁机构便可依据此前的调解协议直接出具仲裁裁决，且裁决一经作出立即生效（并具备强制执行力）。上述程序大致就是实践中先予仲裁的一种常见操作模式。
先予仲裁追求预防纠纷，在纠纷真正发生之前即以生效裁决确认了当事人双方的权利义务关系，这首先从客观角度最大限度避免了权利义务实现过程中的异化现象； 另外从主观角度来讲，一纸预先裁决也在一定程度上打消了当事人妨碍权利义务实现的不良念头。此种状况可以大幅度地减少呆账坏账，强化了经济活动全程中的可预期性。同时，纠纷预防也应纳入广义的纠纷解决范畴，而且比纠纷发生后的纠纷解决具备更高层级的实践价值。
另外，先予仲裁通过最大程度上限缩程序，将将来可能的纠纷解决成本降至最低。此处的高效低成本也是多方位的。首先，个案的仲裁成本降低，这就为以有限司法成本解决巨大数量的纠纷提供了可能性。其次，“此长彼消”，大数量纠纷得以解决，同时也为法院大幅度减轻了案件负担。再次，通过直接出具生效裁决督促当事人权利义务的实现，将当事人的可预期性提至最高，最大限度降低了当事人的时间成本与期待成本。最后，最大程度上避免未来诉讼或仲裁的漫长过程中债务人转移财产、逃避债务的风险，有效降低了“执行难”的风险成本。
理论基础
作为一项古老的纠纷解决机制，仲裁的本质是公权在司法领域向私权的让渡。而且，这一让渡的对象并非普通民众个体，而是作为社会力量的仲裁机构。在民商事领域，现代法治理念赋予了仲裁同等于法院审判的效力、权威与地位。在这一中立第三方的地位之下，出具最终法律效力的解纷结论已经是所有司法事务当中层次最高的一项，因此法律事项的见证功能自然也不在话下，也是仲裁作为准司法机构的基本功能的应有之义。于是，先予仲裁的预先确认功能在理论上便是成立的。此时，可能另有一项理论质疑：先予仲裁的裁决产出并未经历充分的正当程序。那么，笔者的理解在于，先予仲裁实际是经过了正当程序的，其中的最关键因素便是当事人双方的合意，即在合意前提下的程序缩减。
这里，又牵涉到仲裁机制的另一个古老属性——合意性。现代仲裁机制源自于西方。在商事活动日渐发达的时代，为使商事关系得以顺利发展，及时解决商人之间的各种商事纠纷，在纠纷当事人自愿的基础上，共同委托大家信赖、德高望重、办事公道、熟悉情况的第三人对纠纷进行居中裁判。自己的纠纷能够由自己最大限度做主，这一古老的仲裁理念流传至今，也成为国际通行的仲裁法基本规则。在我国仲裁法上，当事人合意的空间也是远远大于民事诉讼法上的空间，在仲裁方式选择、仲裁员选择、仲裁程序选择、仲裁结论方式选择等多方面皆有体现。基于此，在当事人合意前提下的先予仲裁也是具备理论说服力的。
如果说传统的仲裁和诉讼制度是逐步实现证据收集固定、法律关系确认、裁判结论生效的过程，那么先予仲裁就是“一锤子买卖”，在出具有效裁决的同时，兼具了证据保全与权利义务关系预先确认的功能。综前所述，这些功能得以存在的理论基础至少有二：其一，仲裁机构具备法律赋予的公信力与权威性； 其二，从证据确认、法律关系确认到仲裁方式的选择等全方位都有当事人合意的前提。
制度逻辑
无论如何，一项制度的创新不能突破现行法律的规定，先予仲裁也是如此。首先，先予仲裁是以双方当事人达成有效的书面仲裁协议作为前提。另外，先予仲裁的结案方式只能是调解，因为此时纠纷并未实际发生，也就不存在仲裁庭强制性裁决的前提。而且，此时仲裁调解协议的内容实质上是一种附条件的协议行为，即约定日后若发生纠纷则当事人需负何种法律责任。《仲裁法》 第51条第2款规定：“调解达成协议的，仲裁庭应当制作调解书或者根据协议的结果制作裁决书。调解书与裁决书具有同等法律效力。”由此可见，在仲裁程序中达成调解之后，仲裁庭有制作调解书或者裁决书的选择权，日后根据调解协议出具先予仲裁的裁决书是有法律依据的。
另外，先予仲裁在程序方面作了较大程度的缩减，但仍然符合现行法的制度逻辑。没有纠纷的发生，也就没有围绕纠纷展开的庭审程序，而这并不违反现行法。《仲裁法》 第39条规定：“仲裁应当开庭进行。当事人协议不开庭的，仲裁庭可以根据仲裁申请书、答辩书以及其他材料作出裁决。”由此，先予仲裁在当事人合意之下的不开庭方式是符合制度逻辑的。但需注意的是，在现行仲裁法框架之下，先予仲裁中的仲裁员选择、仲裁申请书、不开庭协议等程序载体材料都是不可缺少的。此外，鉴于先予仲裁是实践中生发出来的一种仲裁新方式，仲裁庭在适用先予仲裁过程中，应当最大限度向双方当事人充分履行告知与阐释的义务，且应当做好相关的书面材料制作工作。
最后需要指出，待先予仲裁的实践成熟之后，可以考虑通过制定司法解释甚或修改《仲裁法》 明确设立先予仲裁方式，一方面做到先予仲裁的全面规范化，另一方面也可将这一创新方式在仲裁实践中推而广之。
（作者系上海政法学院副教授、法学博士）
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